헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항·제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있고, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로, 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아님.

헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것으로서 이념적·논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있다 하더라도, 그러한 규범 상호간의 우열이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 이 점에서도 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용될 수 없음 (헌재 1995. 12. 28. 95헌바3 판례 유지).

(나) 법률조항에 대한 본안 판단

이 사건 법률조항은 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이 하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니함 (헌재 1995. 12. 28. 95헌바3 판례 유지).

4) 적용 및 결론

헌법 제29조 제2항에 대한 부분 — 적법요건

• 법리: 위헌법률심판 및 헌법소원의 심판대상은 형식적 의미의 법률(국회 의결을 거친 것)에 한정됨. 헌법 개별조항 상호간에 효력상 차등을 인정할 수 없으므로 헌법 개별규정에 대한 위헌심사는 허용되지 않음.
• 포섭: 이 사건 헌법조항은 헌법의 개별규정으로서 형식적 의미의 법률이 아님. 달리 판단해야 할 새로운 사정변경 없음.
• 결론: 심판청구 중 헌법 제29조 제2항 부분 각하

국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 부분 — 본안

• 법리: 헌법 제29조 제2항은 헌법 제29조 제1항에 의한 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 규정이고, 이에 직접 근거하여 실질적으로 내용을 같이하는 법률조항은 헌법에 위반되지 않음.
• 포섭: 이 사건 법률조항은 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고 실질적으로 그 내용을 같이함. 달리 판단해야 할 새로운 사정변경 없음.
• 결론: 이 사건 법률조항 합헌

최종 주문

• 헌법 제29조 제2항에 대한 부분: 각하
• 국가배상법 제2조 제1항 단서: 헌법에 위반되지 아니함 (재판관 하경철 제외 관여재판관 전원 일치)

5) 반대의견

재판관 하경철

요지 및 근거

• 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권은 국민 신분에 따라 차별되지 않는 기본권이 원칙임에도, 이 사건 헌법조항은 군인·군무원·경찰공무원 등의 권리를 박탈하는 특별유보조항임

입법 연혁의 문제

• 이 사건 헌법조항은 대법원이 구 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대하여 위헌판결(1971. 6. 22. 70다1010)을 선고하자, 위헌시비를 제거하려는 목적으로 1972년 유신헌법에서 처음 도입된 것
• 유신헌법은 비상계엄 선포·국회 해산·정당활동 중지 등 헌법의 일부 조항 효력 정지 상태에서 찬반 토론 없이 제정된 비민주적 산물
• 국민투표를 거쳤다 하더라도 절차적 합법성의 결여가 치유되지 않고, 불법적 "힘"의 결단을 "법"으로 만드는 합법화수단에 불과할 수 있음

헌법 내재적 위헌성

• 공익상 필요가 있다면 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 따라 법률로써 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 제한하면 충분함에도, 이 사건 헌법조항은 지극히 권위주의적 발상에서 위헌판결에 대한 반동으로 헌법 격상된 것
• 군인 등 신분이라는 이유만으로 국가배상청구권을 박탈하는 것은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되고, 인간의 존엄과 가치를 보장한 헌법 제10조에도 위배되는 내용을 담고 있음

입법목적 소멸

• 당초 주요 입법목적은 열악한 국가재정 사정이었으나, 30여 년 경과 후 세입 규모가 약 200배 증대된 반면 군인 등 사상건수는 오히려 감소하여 입법목적이 소멸됨

헌법재판소의 심판 가능성

• 헌법에는 근본규정에 해당하는 상위 헌법규정과 하위 헌법규정이 있을 수 있고, 하위 헌법규정이 더 이상 감내할 수 없을 정도로 일반인의 정의감정에 합치되지 않는 경우에는 헌법재판소법 소정의 "법률"의 개념에 포함되는 것으로 해석하여 위헌성을 확인할 수 있어야 함
• 만일 그렇지 않다면 헌법의 기본원칙과 기본권 보장이 형해화되고, 독재권력에 의한 헌법 유린을 막을 길이 없게 됨

결론

• 이 사건 헌법조항에 대하여 위헌 확인이 가능하며, 당장 위헌 선고가 부적당하다면 적어도 헌법 개정 촉구는 할 수 있어야 함
• 다수의견 반대

참조: 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌바38 결정