외국인근로자 사업장 변경 제한

2007헌마1083 외국인근로자 사업장 변경 제한

1) 쟁점

적법요건 판단

외국인인 청구인들에게 헌법소원심판청구의 당사자능력(기본권 주체성)이 인정되는지 여부

본안 판단

이 사건 법률조항(외국인근로자의 사업장 변경을 3회로 제한)이 직장 선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
이 사건 법률조항 단서가 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)
이 사건 시행령조항(사업장 추가 변경을 1회로 제한)이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)
이 사건 시행령조항이 직장 선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2) 사실관계

청구인들은 인도네시아·필리핀·베트남 국적의 외국인근로자로서 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(외국인고용법)에 의한 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 근로를 개시함(2007헌마1083 청구인은 2005. 7. 22. 입국, 2009헌마230 청구인들은 각 2006. 11. 7./2006. 2. 28./2007. 7. 5. 입국, 2009헌마352 청구인은 2008. 5. 25. 입국)
심판대상은 구 외국인고용법(2003. 8. 16. 법률 제6967호로 제정되고, 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되기 전의 것) 제25조 제4항(이 사건 법률조항) 및 구 외국인고용법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18314호로 제정되고, 2010. 4. 7. 대통령령 제22114호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(이 사건 시행령조항)임
이 사건 법률조항 원문: “제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ④ 제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 다른 사업 또는 사업장으로의 변경은 제18조 제1항의 규정에 의한 기간 중 원칙적으로 3회를 초과할 수 없다. 다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”
이 사건 시행령조항 원문: “제30조(사업 또는 사업장의 변경) ② 법 제25조 제4항 단서의 규정에 따라 직업안정기관의 장은 외국인근로자가 법 제25조 제1항 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 사유만으로 사업 또는 사업장을 3회 변경한 경우에는 1회에 한하여 사업 또는 사업장의 변경을 추가로 허용할 수 있다.”
청구인들은 위 법률 제25조가 정한 절차에 따라 각각 사업장을 3회 변경함
청구인들은 모두 3회째 사업장 변경 후 사업주의 경영악화, 해고, 계약해지 등의 사유로 퇴사처리 되었고, 위 법률조항 및 시행령조항에 의하여 더 이상 사업장 변경신청이 불가능하게 됨
청구인들은 2007. 9. 21.(2007헌마1083), 2009. 4. 27.(2009헌마230), 2009. 6. 30.(2009헌마352) 각 이 사건 헌법소원심판을 청구함
청구인들은, 이 사건 법률조항이 사업장 최대변경가능 횟수를 3회로 설정하여 강제근로에 놓일 위험에 처하게 함으로써 근로의 권리·직업의 자유·행복추구권을 침해하고, 법률조항 단서가 추가 변경 가능 횟수 및 사유를 예측할 수 없도록 대통령령에 위임하여 포괄위임입법금지원칙에 반하며, 시행령조항은 사업장 변경이 허용되는 요건을 지나치게 엄격하게 정함으로써 과잉금지원칙 및 본질적 내용 침해금지원칙에 반한다고 주장함
침해의 원인이 되는 공권력 행사는 이 사건 법률조항 및 시행령조항 자체임(법령에 대한 헌법소원)
이해관계기관 의견은 본문에 명시된 바 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 (이 사건 법률조항)	외국인근로자의 사업장 변경은 원칙적으로 3회를 초과할 수 없고, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 예외 허용
구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령 제30조 제2항 (이 사건 시행령조항)	외국인고용법 제25조 제1항 제2호 내지 제4호의 사유만으로 3회 변경한 경우 1회에 한하여 추가 변경 허용
직업선택의 자유 중 직장 선택의 자유 (헌법 제10조, 제15조)	선택한 직업분야에서 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택·결정을 보호
헌법 제75조 (포괄위임입법금지원칙)	대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 발할 수 있음
헌법재판소법 제68조 제1항	공권력의 행사·불행사로 기본권을 침해받은 자의 헌법소원심판청구 근거

결정요지

적법요건 판단: 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원은 기본권의 주체이어야만 청구할 수 있고, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등 단순히 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대하여는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있음(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조). 직업의 자유 중 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 하므로 외국인도 제한적으로 이를 향유할 수 있고(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조), 청구인들이 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있음
본안 판단:
- 심사기준: 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적 판단에 따라 내용을 구성할 광범위한 입법재량이 인정되므로, 그 입법 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며, 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반됨
- 이 사건 법률조항: 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하기 위해 도입됨. 사업장 변경을 전면 금지하지 않고 3년의 체류기간 동안 3회까지 허용하며 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있으면 추가 변경도 가능하도록 하므로 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수 없어 직장 선택의 자유를 침해하지 아니함
- 포괄위임입법금지원칙: 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규율대상의 종류와 성격에 따라 다르며, 규율대상이 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 완화됨. 어떠한 사유로 사업장 변경가능 횟수를 늘려줄 것인지는 내국인근로자의 고용기회와 중소기업의 인력수급 상황 등 국내 노동시장의 여러 요소를 고려하여 정책적으로 결정되어야 할 사항으로 완화 대상에 해당하고, 법률조항 단서의 위임에 의하여 대통령령에 규정될 내용(부득이한 사유의 구체적 내용 및 추가 변경가능 횟수의 범위)을 외국인고용법의 입법목적과 전체 취지에 비추어 예측할 수 있으므로 위반되지 아니함
- 법률유보원칙: 위임명령의 내용은 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하고 이를 벗어난 위임명령은 법률의 근거가 없는 것으로서 법률유보원칙에 위반됨(헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910 참조). 시행령조항이 ‘1회에 한하여’라는 추가 변경가능 횟수를 규정한 것은, 추가 변경을 무제한 허용하지 않는 이상 그 횟수도 시행령에 함께 규정하도록 위임하는 것이 당연한 요청인 점, 법률조항 단서를 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 합헌적으로 해석할 수 있는 점에 비추어 모법의 위임범위 내에 있으므로 위배되지 아니함
- 시행령조항의 직장 선택의 자유 침해 여부: 시행령조항은 법률조항에 더하여 사업장 변경을 추가로 허용해주기 위해 마련된 것이고, 추가변경 사유(법 제25조 제1항 제2호 내지 제4호)를 외국인근로자의 자의가 아닌 경우로 거의 망라하여 규정한 점, 언어적·문화적 적응기간의 필요성, 국가안전보장·질서유지를 위한 체계적 관리의 필요성 등에 비추어 합리적 이유 없이 현저히 자의적이라고 볼 수 없어 직장 선택의 자유를 침해하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 청구인들의 헌법소원심판청구 당사자능력

법리: 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체이어야 청구할 수 있고, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 같은 ‘인간의 권리’에 대하여는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있음
포섭: 청구인들은 외국인고용법상 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여(2005. 7. 22. 등) 일정한 생활관계를 형성·유지하며 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황이었고, 청구인들이 주장하는 직장 선택의 자유는 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택·결정을 내용으로 하여 인간의 권리로서의 성질을 지님
결론: 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성이 인정되어 이 사건 심판청구는 적법함

쟁점 2: 이 사건 법률조항의 직장 선택의 자유 침해 여부

법리: 외국인력 도입 제도 형성에는 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되므로, 그 내용이 합리적 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반됨
포섭: 청구인들은 법이 정한 절차에 따라 3회에 걸쳐 적법하게 사업장을 변경한 후 3회째 사업장에서 경영악화·해고·계약해지 등으로 퇴사처리 되어 더 이상 사업장 변경이 불가능하게 되었는데, 법률조항은 사업장 변경을 전면 금지한 것이 아니라 3년의 체류기간 동안 3회까지 변경을 허용하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있으면 추가 변경도 가능하도록 함으로써 내국인근로자의 고용기회 보호와 외국인근로자의 강제근로 방지라는 목적을 함께 도모함
(가) 제한되는 기본권: 직업선택의 자유 중 직장 선택의 자유 — 선택한 직업분야에서 형성된 근로관계를 유지·포기하는 데 있어 국가의 방해를 받지 않을 자유
(나) 자의금지원칙에 의한 심사
- (1) 심사기준: 외국인력 도입에 관한 정책적 판단은 존중되어야 하므로, 입법 내용이 합리적 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법 위반
- (2) 구체적 판단: 사업장 변경을 전면 금지하지 않고 3년간 3회까지 허용 + 부득이한 사유 시 추가 변경 가능 → 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없음
결론: 이 사건 법률조항은 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니함

쟁점 3: 이 사건 법률조항 단서의 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

법리: 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규율대상의 종류·성격에 따라 다르며, 규율대상이 다양하거나 수시로 변화하는 성질일 때는 완화됨
포섭: 사업장 변경가능 횟수를 늘려줄 사유는 내국인근로자의 고용기회와 중소기업 인력수급 상황 등 국내 노동시장의 여러 요소를 고려해 정책적으로 결정되어야 하는 사항으로 완화된 위임기준이 적용되고, 법률조항 단서의 위임에 의하여 대통령령에 규정될 내용이 부득이한 사유의 구체적 내용 및 추가 변경가능 횟수의 범위임을 외국인고용법의 입법목적과 전체 취지에 비추어 예측할 수 있음
결론: 이 사건 법률조항 단서는 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니함

쟁점 4: 이 사건 시행령조항의 법률유보원칙 위반 여부

법리: 위임명령의 내용은 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하고, 이를 벗어난 위임명령은 법률의 근거가 없는 것으로서 법률유보원칙에 위반됨
포섭: 시행령조항은 법률조항 단서가 위임한 ‘부득이한 사유’의 구체적 내용 외에 ‘1회에 한하여’라는 추가 변경가능 횟수를 규정하는바, 추가 변경을 무제한 허용하지 않는 이상 그 횟수도 시행령에 함께 규정하도록 위임하는 것이 당연한 요청인 점, 법률조항 단서를 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 합헌적으로 해석할 수 있는 점에 비추어 모법의 위임범위 내에서 규정된 것임
결론: 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니함

쟁점 5: 이 사건 시행령조항의 직장 선택의 자유 침해 여부

법리: 시행령조항의 내용 역시 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반됨
포섭: 시행령조항은 법률조항에 더하여 사업장 변경을 추가로 허용해주기 위하여 마련된 것이고, 추가변경 사유(법 제25조 제1항 제2호 내지 제4호)를 외국인근로자의 자의가 아닌 경우로 거의 망라하여 규정하였으며, 청구인들의 언어적·문화적 적응기간의 필요성 및 국가안전보장·질서유지를 위한 체계적 관리의 필요성 등이 함께 고려됨
(가) 제한되는 기본권: 직업선택의 자유 중 직장 선택의 자유(위 쟁점 2와 동일)
(나) 자의금지원칙에 의한 심사
- (1) 심사기준: 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법 위반
- (2) 구체적 판단: 추가변경 사유를 자의 아닌 경우로 거의 망라, 언어·문화적 적응기간 필요성 및 체계적 관리 필요성 등에 비추어 자의적이라고 볼 수 없음
결론: 이 사건 시행령조항은 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니함
최종 결론: 이 사건 심판청구를 기각한다.

5) 반대의견

가. 재판관 목영준, 재판관 이정미의 별개의견 및 반대의견

요지: 적법요건에서는 청구인들에게 직장 선택의 자유가 아닌 근로계약의 자유에 관한 기본권주체성이 인정되어 심판청구가 적법하다고 봄. 이 사건 법률조항은 근로계약의 자유를 침해하지 아니하나, 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 근로계약의 자유를 침해한다고 봄
근거: 직장 선택의 자유는 그 성격상 ‘인간의 자유’라기보다는 ‘국민의 자유’이므로 외국인에게 기본권주체성을 인정할 수 없으나, 헌법 제10조 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권 중 근로계약의 자유는 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있어 외국인에게도 기본권주체성이 인정됨. 법률조항에 의한 근로계약의 자유 제한은 목적의 정당성·수단의 적절성이 인정되고 3회까지 변경 허용 및 추가 변경 가능성으로 침해최소성·법익균형성도 갖추어 과잉금지원칙에 반하지 아니함. 반면 시행령조항은 법률조항이 위임하지 아니한 ‘1회에 한하여’라는 제한을 하위법규에서 신설하여 위임입법의 한계를 일탈하였고(법률유보원칙 위반), 외국인근로자에게 책임 없는 사유까지 변경횟수에 산입하면서 무조건 1회로 제한하여 침해최소성·법익균형성을 갖추지 못함(과잉금지원칙 위반)
적용·결론: 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로계약의 자유를 침해함

나. 재판관 송두환의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견(위헌의견)

요지: 시행령조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반한다는 결론은 위 목영준·이정미 의견과 같으나, 침해되는 기본권이 ‘직장 선택의 자유’ 자체라는 점에서 견해를 달리함
근거: 외국인이라도 적법한 절차로 고용허가를 받고 상당한 기간 대한민국에 거주하며 일정한 생활관계를 형성·유지하고 있다면, 그가 적법하게 체류하는 기간 동안에는 강제근로와 강제출국 사이의 선택을 강요당하지 않도록 직장 선택의 자유가 인정·보장되어야 함. 청구인들은 2005년부터 2008년 사이 적법하게 고용허가를 받아 입국한 이래 각 1년 이상 또는 3년 이상 근로를 통해 생계를 유지하며 생활관계를 형성·유지해 옴
적용·결론: 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해함

다. 재판관 김종대의 반대의견(각하의견)

요지: 외국인은 원칙적으로 우리 헌법상 기본권의 주체가 될 수 없으므로 청구인들에게는 헌법소원심판청구의 당사자능력이 인정되지 아니하여 이 사건 심판청구는 부적법함
근거: 우리 헌법은 기본권의 주체를 예외 없이 ‘모든 국민’으로 명시하고 있고, 헌법제정사적으로도 외국인의 지위는 기본권주체성이 아닌 국제법·조약을 통한 보호로 설계됨. 기본권의 주체는 기본의무의 주체와 동일해야 한다는 요청, 외국인의 지위는 상호주의를 기본으로 보장해야 한다는 헌법 제6조 제2항의 취지, 인간의 권리·국민의 권리 구별기준의 불명확성 및 판단 순서의 역행이라는 헌법재판 실무상 문제점에 비추어 외국인의 기본권주체성을 인정하는 통설적 견해·다수의견은 부당함. 다만 국적법상 국민이 아닌 외국인이라도 상당기간 거주하며 대한민국 국민과 같은 생활을 계속해 온 자라면 예외적으로 사실상 국민으로 취급해 기본권주체성을 인정할 여지는 있다고 봄
적용·결론: 청구인들에게는 기본권주체성을 인정할 수 없어 헌법소원심판청구의 당사자능력이 인정되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법함(각하 의견)

참조: 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정