2008다38288 손해배상(기)

1) 쟁점

① 종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생에게 종파교육을 실시하는 경우 위법성 판단기준, ② 학생에 대한 징계처분의 불법행위 요건, ③ 교육감의 시정명령 권한 불행사가 위법한지 여부.

2) 사실관계

기독교 재단이 설립한 대광고등학교에 고등학교 평준화 정책에 따라 강제배정된 원고(무신앙)는 대체과목 없이 기독교 종교행사·수업을 강제 참여당하다가 교내방송을 통해 종교교육 거부를 선언한 후 담임교사에게 불손한 반항을 하였고, 학교는 원고를 퇴학처분 하였다. 원고는 종립학교(피고 대광학원) 및 서울특별시(교육감)을 상대로 손해배상을 청구하였다.

3) 적용법령 및 판례요지 (헌재: 결정요지)

조문	내용
헌법 제20조 제1항	종교의 자유
헌법 제31조 제4항	교육의 자주성·전문성·중립성
민법 제750조·제751조	불법행위 손해배상
국가배상법 제2조 제1항	공무원의 위법행위로 인한 배상
초·중등교육법 제63조	교육감의 시정·변경명령 권한

판결요지(다수의견): [1] 기본권은 사법(私法)의 일반원칙 해석기준으로 간접 적용(종교의 자유 침해 → 인격적 법익 침해 형태로 구체화). [5] 종립학교의 종파교육이 위법하려면 ①종교교육 내용·정도, ②계속성 여부, ③사전 설명·동의 여부, ④자유로운 불참가 가능 여부 등을 종합 고려하여 사회공동체의 건전한 상식에 비추어 용인한계를 초과한 경우. [6] 특정 종교 교리 전파하는 종교행사·수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목도 없이 시행한 것은 위법. [7] 퇴학처분이 그 이유로 된 사실이 퇴학사유에 해당하지 않음이 객관적으로 명백하고 조금만 주의하면 알 수 있었던 경우, 사회통념상 용인될 수 없어 불법행위 구성. [8] 교육감의 시정명령 권한 불행사가 위법하려면 의무 위반이 객관적 정당성을 상실했거나 현저히 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우여야 함.

4) 적용 및 결론

피고 대광학원에 대한 부분 파기환송(종교교육 위법성, 퇴학처분 불법행위 모두 인정). 피고 서울특별시에 대한 상고 기각(교육감이 일부 시정조치 취했으나 추가 권한 불행사가 객관적 정당성을 상실할 정도는 아님).

5) 소수의견 (있으면)

대법관 안대희·양창수·신영철 반대의견(종교교육): 학생이 종교적 신념에 기초한 명시적 거부 의사 + 부모 동의가 있어야 불법행위 구성. 대법관 양승태·안대희·차한성·양창수·신영철 반대의견(퇴학처분): 징계사유·비위사실 종합하면 과실 없음. 대법관 박시환·이홍훈·전수안 반대의견(교육감): 시정명령 권한 불행사도 위법하여 국가배상책임 인정.

참조: 대법원 2010.4.22. 선고 2008다38288 판결