4) 적용 및 결론

쟁점 ① 상속 개시일로부터 20년 경과 관습의 관습법 효력

• 법리: 관습법으로 승인받으려면 전체 법질서에 반하지 않는 정당성·합리성이 요구됨
• 포섭: 위 관습을 적용하면 20년 경과 후에는 침해행위와 동시에 진정상속인이 권리를 상실하고, 소유권 불소멸시효 속성에 반하며, 진정상속인의 재산권 방어를 사실상 불가능하게 만들어 정당성·합리성 결여. 헌법을 최상위로 하는 법질서 이념에도 부합하지 않음
• 결론: 위 관습에 관습법으로서의 효력 인정 불가. 이를 근거로 원고들의 상속회복청구권이 소멸하였다고 판단한 원심은 관습법에 관한 법리 오해의 위법이 있음

쟁점 ② 위헌결정된 구 민법 제999조 제2항 적용 여부

• 법리: 헌법재판소의 위헌결정 효력은 법원에 계속 중인 사건에도 미침
• 포섭: 이 사건은 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 사건에 해당하므로, 위헌결정으로 효력을 상실한 구 민법 제999조 제2항의 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 이 사건에 적용하여 소를 각하한 원심 판단은 위법함
• 결론: 원심판결 파기, 대구지방법원 본원 합의부에 환송

5) 소수의견

대법관 서성, 조무제, 유지담, 윤재식, 배기원의 반대의견

• 관습법은 다른 법령에 의해 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 관습법이 확인되기 전까지 법원을 기속하므로, 단순히 불합리·정당성 결여를 이유로 판례변경을 통해 그 적용을 배제할 수 없음
• "상속 개시일로부터 20년 소멸"이라는 관습은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결 이래 관습법으로 확인·선언되어 왔고, 민법 부칙이 민법 시행 전 상속에 관한 법률관계에 구법 적용을 명시적으로 규정하고 있어, 다수의견은 민법 부칙의 규정 취지에 정면으로 반함
• 헌법재판소의 구 민법 제999조 제2항 위헌결정은 10년이라는 '지나치게 짧은' 기간을 전제로 한 것인데, 이 사건 관습의 20년 기간은 2배나 되어 동일한 위헌성이 있다고 볼 이유가 없음
• 이 사건 관습법의 효력을 소급하여 부정하면, 이미 형성된 법률관계를 모두 복멸시켜 거래의 안전이 심각하게 훼손되는 부당한 결과를 피할 수 없음
• 민법 시행 이전 상속에 관한 구 관습법(장자 상속 등 평등원칙 위배 소지 있는 것 포함)을 현재의 잣대로 재단하여 위헌이라고 소급 부정하는 것은 명백히 부당한 결과를 초래함
• 피상속인 소외 9 사망 후 40여 년이 경과하여 이미 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 상황에서 원고들에게 상속회복청구를 허용하는 것이 구체적 타당성에 부합하는지도 의문임
• 따라서 원심 판단은 정당하고, 원고들의 상고는 기각되어야 하며, 기존 판례는 유지되어야 함

대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견

• 관습법이 법원(法源)으로 성립·존속하기 위해서는 사실인 관습의 생성·존속 외에 법원(法院)의 판결에 의한 법적 확신의 표현이 필수 요건임
• 해당 판결들이 변경되면 관습법의 성립근거가 소급하여 박탈되어 법적 안정성 및 신뢰보호원칙을 침해함
• 위헌법률불소급효원칙(헌법재판소법 제47조 제2항)의 정신에 비추어, 설령 위헌적 요소가 확인되더라도 향후로만 법적 확신을 부여하지 않는 것으로 족하고, 기존 판결들의 효력을 소급하여 모두 상실시켜서는 안 됨

참조: 대법원 2002. 7. 5. 선고 2001다48781 판결