2009마1311 가처분이의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부
• 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 퇴임이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우, 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 이사 지위·권한의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지 가처분의 허용 여부 및 보전의 필요성 소명 여부

2) 사실관계

• 채권자는 망 소외 1의 소송수계인 채권자 1 외 2인이고, 채무자는 이 사건 회사의 공동대표이사 겸 이사인 채무자 1과 이사인 채무자 2임
• 이 사건 회사는 자본의 총액이 5억 원 미만이라서 이사의 수를 1인 또는 2인으로 할 수 있으나(상법 제383조 제1항 단서), 정관에서 공동대표이사제도를 규정하고 있어 필요한 이사의 최저인원수는 2명임
• 채무자 1(공동대표이사 겸 이사)은 2007. 7. 31. 임기가 만료되었으나 같은 날 나머지 이사들의 임기도 모두 만료되어 정관에 정한 이사 최저인원수(2인)를 채우지 못하게 됨에 따라 현재까지 공동대표이사 겸 이사로서의 권리의무를 계속하여 행사하고 있음
• 채무자 2는 2005. 7. 18. 이사로서의 임기가 만료되었는데, 당시 채권자 2, 소외 2, 채무자 1, 소외 3 등 4명의 이사가 재임 중이어서 퇴임이사로서 직무를 수행할 필요성이 없었음에도 계속하여 이사회 운영 및 업무집행에 관여함
• 원심(부산고법 2009. 7. 24.자 2008카합56 결정)은, 채무자 1에 대하여는 상법 제385조 제2항의 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다고 하면서도 이사 지위·권한의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용된다고 보아 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 명함
• 원심은 채무자 2에 대하여도 그 지위·권한의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행정지를 구할 보전의 필요성이 소명된다고 보아 가처분을 인용함
• 채무자들은 원심결정에 불복하여 재항고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제386조 제1항	이사 원수 결여시 퇴임이사의 권리의무 존속
상법 제386조 제2항	일시 이사 직무대행자 선임청구
민사집행법 제300조	가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성

판례요지

• 이사 원수를 결하여 권리의무를 행사 중인 퇴임이사에 대한 직무집행정지 가처분의 허용 여부
  • 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정함
  • 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있음(대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정 등 참조)
  • 따라서 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않음
• 이사 원수 충족 상태에서 퇴임한 이사가 계속 권리의무를 행사하는 경우
  • 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정됨
  • 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실함
  • 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용됨
  • 따라서 원수 충족 상태에서 퇴임한 이사가 계속 직무를 행사하면 그 권리의무 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지 가처분이 허용됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 채무자 1에 대한 직무집행정지 가처분의 허용 여부

• 법리: 이사의 원수를 결하여 상법 제386조 제1항에 따라 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사에 대해서는 일시이사 선임청구는 별론으로 하고 직무집행정지 가처분신청은 허용되지 않음
• 포섭: 채무자 1은 2007. 7. 31. 임기가 만료되었으나 같은 날 나머지 이사들의 임기도 모두 만료되어 정관에 정한 이사 최저인원수(2인)를 채우지 못하게 됨에 따라 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 공동대표이사 겸 이사의 권리의무를 계속 행사하고 있는 퇴임이사에 해당함
• 결론: 원심이 채무자 1에 대하여 이사 지위·권한의 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분을 받아들인 조치는 임시이사의 선임절차 또는 직무집행정지 가처분에 관한 법리오해 등으로 재판에 영향을 미친 위법이 있음

쟁점 2: 채무자 2에 대한 직무집행정지 가처분의 허용 여부

• 법리: 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있었던 경우 퇴임하는 이사는 임기만료·사임과 동시에 당연히 권리의무를 상실하므로, 그럼에도 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행정지를 구하는 가처분신청이 허용됨

• 포섭: 채무자 2는 2005. 7. 18. 이사로서의 임기가 만료되었는데, 당시 이 사건 회사에는 채권자 2, 소외 2, 채무자 1, 소외 3 등 최저인원수(2명)를 넘는 4명의 이사가 재임 중이어서 퇴임이사로서 직무를 수행할 필요성이 없었음에도 계속하여 이사회 운영 및 업무집행에 관여하였으므로, 그 지위 내지 권한의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행정지를 구할 보전의 필요성이 소명됨

• 결론: 원심이 채무자 2에 대한 가처분을 인용한 조치는 정당하고, 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 찾아볼 수 없음(재항고 기각)

• 최종 결론: 원심결정 중 채무자 1에 대한 직무집행정지 및 직무대행자의 선임을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송하며, 채무자 2의 재항고는 기각(재항고비용은 채무자 2 부담)

참조: 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정