2013도3790 정치자금법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 정치자금법 제3조 제1호의 '정치자금' 및 '정치활동을 하는 자'에 해당하는지 여부의 판단 기준
• 유죄 인정을 위한 증명의 정도(합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명) 및 자유심증주의의 한계

소송법적 쟁점

• 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였으나 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우, 그 진술서의 증거능력 유무(원칙적 소극)
• 위법하게 증거능력이 인정된 증거를 제외하더라도 나머지 적법하게 채택된 증거들에 의하여 유죄 인정이 가능한 경우, 그 위법이 판결에 영향을 미친 위법인지 여부

2) 사실관계

• 상고인은 피고인 및 검사, 진술서 작성자는 공소외 1, 자금 관련자는 공소외 2·공소외 3
• 공소외 1은 다른 사건으로 구속 중이던 2011. 12. 12. 다음 날 예정된 정식 참고인 조사를 앞두고 검사에 의하여 검찰청에 소환된 상태에서 진술서(이 사건 진술서)를 작성함
• 공소외 1이 피고인에게 금품을 교부한 정확한 일시를 기억하지 못하자, 검사는 피고인에게 자금을 마련해 주었던 자로서 역시 다른 사건으로 구속 중이던 공소외 2를 소환하여 공소외 1로 하여금 공소외 2와 대화를 나눈 뒤 이 사건 진술서를 작성하도록 함
• 이 사건 진술서에는 그날 진행된 조사과정에 관한 내용이 기재되어 있지 않고, 그 조사과정을 별도로 기록한 자료도 제출되어 있지 아니함
• 피고인은 이 사건 진술서를 증거로 할 수 있음에 대하여 동의하지 아니함
• 공소사실은 ① 2009년 10월 내지 11월경 1,000만 원 수수, ② 2010. 6. 7.경 정치자금 수수, ③ 2011년 2월 내지 3월경 1,000만 원 수수로 인한 각 정치자금법위반
• 원심(서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012노3320 판결)은 이 사건 진술서의 증거능력을 인정하여 2010. 6. 7.경 수수 부분을 유죄로 인정한 제1심판단을 유지함
• 원심은 2009년 10월 내지 11월경 수수 부분은 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하고, 2011년 2월 내지 3월경 수수 부분은 피고인이 '정치활동을 하는 자'에 해당한다는 증거 및 그 돈이 '정치활동을 위한 자금'이라는 증거가 부족하다고 판단하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지함
• 피고인은 이 사건 진술서의 증거능력 및 사실오인을, 검사는 무죄 부분에 관한 법리오해 및 자유심증주의 위반을 각 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제221조 제1항	검사·사법경찰관의 피의자 아닌 자에 대한 출석요구 및 진술청취
형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항	피의자 아닌 자를 조사하는 경우 조사과정의 진행경과를 조서 또는 별도 서면에 기록할 의무(진술서 준용)
형사소송법 제312조 제4항, 제5항	진술조서·진술서의 증거능력 요건인 '적법한 절차와 방식'
형사소송법 제307조 제2항	범죄사실 인정에 필요한 증명의 정도
형사소송법 제308조	증거의 증명력에 대한 자유심증주의

판례요지

• 조사과정을 기록하지 아니한 진술서의 증거능력

  • 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 증거능력을 인정받으려면 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것'이어야 한다고 규정하고, 여기서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 조서 작성 과정에서 지켜야 할 형사소송법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미함(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조)
  • 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하므로, 위 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에도 그대로 적용됨
  • 형사소송법 제221조 제1항은 검사·사법경찰관이 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 규정하고, 제244조의4 제3항, 제1항은 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에도 조사장소 도착시각, 조사 시작·종료시각 등 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 규정하며, 이는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 하여 절차적 적법성을 제도적으로 보장하려는 취지임
  • 따라서 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 진술서가 작성되었다 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없음

• 위법수집증거를 제외하고도 유죄 인정이 가능한 경우 판결에 영향을 미친 위법인지 여부

  • 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하고(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심 법원의 재량에 속함(형사소송법 제308조)
  • 원심이 이 사건 진술서의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이나, 이를 제외하고 증거능력이 인정되는 나머지 적법하게 채택된 증거들에 의하더라도 원심의 판단을 수긍할 수 있다면 판결에 영향을 미친 위법이라 할 수 없음

• 정치자금법위반죄의 유죄 인정에 필요한 증명력

  • 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없음(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조)
  • 정치활동을 하는 자에 해당한다는 증거 및 정치활동을 위한 자금으로 제공되었다는 증거가 부족하면 무죄

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 진술서의 증거능력 유무(피고인 상고이유)

• 법리: 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서는 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항이 정한 조사과정 기록의무를 준수하지 않으면 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성되었다고 할 수 없어 증거능력이 인정되지 않음
• 포섭: 공소외 1은 구속 중이던 2011. 12. 12. 검찰청에 소환된 상태에서 검사의 요구에 의하여 공소외 2와의 대화 기회를 제공받는 등 수사과정의 일부로서 이 사건 진술서를 작성하였음에도, 그날 조사장소 도착시각·조사 시작 및 종료시각 등 조사과정을 기록하거나 별도 서면에 기록한 자료가 없음
• 결론: 이 사건 진술서는 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항을 위반하여 작성되어 증거능력을 인정할 수 없음, 이를 증거로 삼은 원심판단에는 법리오해가 있음

쟁점 2: 증거능력 판단의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법인지 여부

• 법리: 위법수집증거를 제외하더라도 증거능력이 인정되는 나머지 적법하게 채택된 증거들로 사실인정이 가능하다면 그 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라 할 수 없음
• 포섭: 이 사건 진술서를 제외하더라도 공소외 1의 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지의 진술 등 판시 증거들에 의하여 2010. 6. 7.경 정치자금 수수로 인한 정치자금법위반의 점을 유죄로 인정한 제1심판단을 수긍할 수 있음
• 결론: 이 사건 진술서의 증거능력에 관한 원심의 판단 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없음, 피고인의 상고이유 주장 배척

쟁점 3: 무죄 부분(2009년·2011년 수수)에 관한 검사의 상고이유

• 법리: 유죄의 인정은 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계 내에서 사실심 법원의 재량에 속함

• 포섭: 2009년 10월 내지 11월경의 1,000만 원 수수 부분은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 2011년 2월 내지 3월경의 1,000만 원 수수 부분은 피고인이 정치자금법에서 정한 '정치활동을 하는 자'에 해당한다고 인정할 증거 및 그 돈이 '정치활동을 위한 자금'으로 제공되었다고 인정할 증거가 부족함

• 결론: 위 각 무죄 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제3조 제1호의 '정치자금' 및 '정치활동을 하는 자'에 관한 법리를 오해한 위법이 없음, 검사의 상고이유 주장 배척

• 최종 결론: 상고를 모두 기각함

5) 소수의견

• 해당 없음

참조: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결