2013두14238 건축불허가처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 위임명령의 한계와 이를 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 법률에서 위임받은 사항을 다시 하위법령에 재위임(복위임)할 수 있는 한계는 어떠한지, 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 위임받은 사항을 지방자치단체장이 정하는 규칙·고시에 재위임하는 경우에도 위 법리가 그대로 적용되는지 여부
• 이 사건 조례 조항이 가축분뇨법 위임조항의 위임한계를 벗어나 헌법상 포괄위임금지·복위임금지 원칙에 위배되어 무효인지 여부
• 이 사건 고시 조항이 상위법령의 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력이 없는지 및 이에 근거한 이 사건 처분이 위법한지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 군위축산업협동조합, 피고는 군위군수이고, 피고보조참가인도 상고인으로 참여함
• 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 개정 전) 제8조 제1항(위임조항)은 시장·군수·구청장이 생활환경보전·상수원 수질보전을 위해 가축사육의 제한이 필요한 지역에 대하여 조례가 정하는 바에 따라 구역을 지정하여 가축사육을 제한할 수 있다고 규정함
• 그 위임에 따라 「군위군 가축사육제한에 관한 조례」 제3조 제1항(이 사건 조례 조항)은 군수가 가축사육 금지지역을 미리 지정·고시하도록 규정하고, 제2항은 고시된 지역에서는 군수의 허가 없이 가축사육을 금지하며, 제5조 제2항은 허가 시 인근주민의 보건위생·주거안정 위해 여부 조사 및 관할 보건소장 의견청취를 규정함
• 이 사건 조례 조항의 위임에 따라 「군위군 가축사육 제한지역 지정 고시」(2011. 4. 27. 군위군 고시 제2011-10호) 제4조 제3호(이 사건 고시 조항)는 도로(고속국도·일반국도·지방도·군도)·철도·농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내(한우는 100m 이내) 지역을 가축사육 제한지역으로 정함
• 피고는 이 사건 고시 조항을 근거로 원고에 대하여 건축불허가처분(이 사건 처분)을 함 — 그 외 신청 건축물의 구체적 위치·경위는 본문에 명시된 바 없음
• 원고는 이 사건 조례 조항 및 고시 조항의 무효를 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기함
• 원심(대구고법 2013. 6. 21. 선고 2013누94 판결)은 위임조항이 가축사육 제한구역 지정의 실질적 기준까지 직접 조례로 정하도록 위임한 것으로 보아, 이 사건 조례 조항이 위임한계를 벗어나 헌법상 포괄위임금지 원칙에 위배되어 무효라는 취지로 판단하고, 이 사건 고시 조항도 그에 따라 무효임을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단함(원고 승소 취지)
• 피고 및 피고보조참가인이 이에 불복하여 상고함
• 상고이유의 요지는 위임조항의 위임 취지, 헌법상 포괄위임금지 원칙·복위임금지 원칙 등에 관한 원심의 법리오해를 주장하는 것임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제75조	대통령령의 위임입법 한계(포괄위임금지 원칙)
헌법 제95조	부령 등 위임명령의 근거
헌법 제117조 제1항	지방자치단체의 자치입법권
지방자치법 제22조	조례에 대한 주민의 권리제한·의무부과 사항의 법률 위임(단서)
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항	가축사육 제한구역 지정에 관한 조례 위임 근거(위임조항)
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제2항	가축사육 제한구역 내 기존 축사 이전명령 근거
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제1호	이전명령 불응 시 형사처벌 근거

판례요지

• 위임명령의 한계 및 판단 기준

  • 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능함
  • 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라져 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함
  • 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요함(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조)

• 재위임(복위임)의 허용 한계 및 조례의 규칙·고시 재위임에 대한 적용

  • 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 않음
  • 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용됨(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌라1 전원재판부 결정 참조)
  • 이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지임
  • 따라서 조례가 위임받은 사항의 대강을 스스로 정하고 특정사항만을 범위를 정하여 규칙·고시에 재위임하는 것은 허용됨

• 이 사건 조례 조항이 위임한계를 벗어났는지 여부

  • 위임조항은 가축사육의 제한이 필요한 지역에 관하여 일정한 구역의 지정과 그 구역에서 가축사육 제한에 관한 사항을 조례로 규율하도록 위임하는 취지이고, 조례에서 규율할 내용에는 구역 지정의 세부기준은 물론 지정의 방법·절차, 구역 내 가축사육의 제한·해제 등이 포함됨
  • 이 사건 조례는 제한구역 지정의 시기·방법(제3조 제1항), 제한구역의 의미·효력(제3조 제2항), 허가 시 세부 절차(제5조)를 모두 스스로 정하면서, 제한구역 지정의 실질적 기준만을 이 사건 고시에 재위임한 것으로 볼 수 있음
  • 위임조항은 이미 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’이라는 목적과 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역’이라는 대상지역을 규정하고 있어 그러한 내용만으로도 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있고, 그 세부 내용은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 규율할 필요성도 인정됨
  • 따라서 이 사건 조례 조항이 가축사육 제한구역 지정의 실질적 기준을 직접 정하지 않은 채 이를 이 사건 고시에 위임한 것이 위임조항의 위임 취지에 어긋난다거나 헌법상 포괄위임금지 원칙이나 복위임금지 원칙 등에 위배된다고 보기는 어려움

• 이 사건 고시 조항의 효력 및 이 사건 처분의 위법 여부

  • 이 사건 고시는 가축분뇨법의 위임조항 및 이 사건 조례 조항의 순차적 위임에 따라 가축사육 제한구역의 실질적 기준을 정한 행정규칙이므로, 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가짐
  • 위임조항이 제한구역 설정의 목적을 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’으로, 대상지역을 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역’으로 규정하고 있는 이상, 이 사건 고시에서 정한 가축사육 제한구역 지정 기준도 그 규정 취지에 부합하여야 함
  • 이 사건 고시 조항이 정한 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(한우는 100m 이내 지역)”은 도로의 종류, 폭, 입지, 주변 환경 등을 고려하지 않고 도로법상 도로는 물론 철도나 농어촌도로까지 망라하여 그 경계선으로부터 상당한 거리 이내의 모든 지역을 제한구역으로 정한 것으로, 지역주민의 생활환경보전이나 상수원의 수질보전과 관련이 있다고 보기 어려워 위임조항의 제한구역 설정 목적에 부합하지 않고, 위임조항이 예정한 주거 밀집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없어 위임조항이 사용한 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이므로 위임의 한계를 벗어났음
  • 이 사건 고시 조항은 주변에 인가나 시설물 등이 전혀 존재하지 않거나 차량 통행조차 거의 없는 지역까지도 도로 인근이라는 이유만으로 예외 없이 가축사육 제한구역으로 지정하여 가축분뇨법의 입법목적상 불필요한 제한이 되고, 신규허가 제한은 물론 기존에 운영 중인 축사의 이전명령 및 그 불응 시 형사처벌까지 가능하게 하여(가축분뇨법 제8조 제2항, 제50조 제1호) 주민의 영업의 자유나 재산권을 과도하게 침해할 수 있어 기본권 제한의 과잉금지원칙에도 위배됨
  • 따라서 이 사건 고시 조항은 상위법령의 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력을 인정할 수 없고, 이 사건 처분의 다른 법적 근거도 찾기 어려워 이 사건 처분은 위법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 위임명령의 한계 및 판단 기준

• 법리: 위임명령은 법률·상위명령의 구체적 위임범위가 있을 때 가능하고, 예측가능성 유무는 위임조항이 속한 법률의 전반적 체계·취지·목적, 규정형식·내용, 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 판단함
• 포섭: 구 가축분뇨법 제8조 제1항(위임조항)은 가축사육 제한이 필요한 지역의 유형(주거 밀집지역, 상수원보호구역 등, 환경기준 초과지역)과 제한 목적(생활환경보전·수질보전)을 명시하여 조례에 위임함으로써 그 대강을 예측할 수 있는 형태의 위임에 해당함
• 결론: 위임조항은 적법한 위임명령의 요건을 충족함

쟁점 2: 재위임(복위임)의 허용 한계 및 조례의 규칙·고시 재위임에 대한 적용

• 법리: 위임받은 사항의 대강을 정하고 그 중 특정사항만을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용되며, 이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 위임받은 사항을 지방자치단체장이 정하는 규칙·고시에 재위임하는 경우에도 마찬가지로 적용됨
• 포섭: 이 사건 조례는 제한구역 지정의 시기·방법(제3조 제1항), 제한구역의 의미·효력(제3조 제2항), 허가절차(제5조)를 스스로 정하면서, 제한구역 지정의 실질적 기준만을 이 사건 고시에 재위임함
• 결론: 이 사건 조례 조항의 이 사건 고시에 대한 재위임은 위임받은 사항의 대강을 스스로 정한 후 특정사항만을 재위임한 것으로서 복위임금지 원칙에 위배되지 않음

쟁점 3: 이 사건 조례 조항이 위임한계를 벗어나 무효인지 여부

• 법리: 조례가 상위법령의 위임 취지에 부합하게 규율사항을 정하고 위임조항이 이미 실질적 기준의 대강을 규정하고 있다면, 그 세부 기준만을 하위규범에 재위임하더라도 위임한계를 벗어난 것이 아님
• 포섭: 위임조항은 이미 제한구역 설정의 목적과 대상지역을 규정하여 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있고, 세부 내용은 지방자치단체 실정에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 규율할 필요성도 인정되므로, 이 사건 조례 조항이 실질적 기준을 직접 정하지 않고 이 사건 고시에 위임한 것이 위임조항의 취지에 어긋나지 않음
• 결론: 이 사건 조례 조항이 위임한계를 벗어나 헌법상 포괄위임금지 원칙에 위배되어 무효라고 본 원심 판단은 위임조항의 위임 취지, 포괄위임금지 원칙·복위임금지 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음

쟁점 4: 이 사건 고시 조항의 효력 및 이 사건 처분의 위법 여부

• 법리: 하위 고시는 상위법령(위임조항)의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지며, 그 지정 기준도 위임조항의 규정 취지에 부합하여야 하고 기본권 제한의 과잉금지원칙에도 위배되지 않아야 함
• 포섭: 이 사건 고시 조항이 정한 “도로·철도·농어촌도로 경계선으로부터 200m(한우 100m) 이내 지역”이라는 기준은 도로의 종류·폭·입지·주변환경을 고려하지 않고 지나치게 광범위하여 위임조항의 생활환경보전·수질보전 목적에 부합하지 않고 위임조항이 예정한 어느 지역에도 포섭되지 않으며, 인가나 차량통행이 거의 없는 지역까지 예외 없이 제한구역으로 지정하여 기존 축사에 대한 이전명령·형사처벌까지 가능하게 하므로(가축분뇨법 제8조 제2항, 제50조 제1호) 주민의 영업의 자유·재산권을 과도하게 침해함
• 결론: 이 사건 고시 조항은 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력이 없고, 다른 법적 근거도 없는 이 사건 처분은 위법함. 원심이 이 사건 조례 조항에 관하여는 법리를 오해하였으나, 이 사건 고시 조항의 무효를 전제로 처분의 위법성을 인정하여 원고 청구를 인용한 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없음
• 최종 결론: 상고 모두 기각, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담

참조: 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결