2015도10651 사선변호인 별도 통지 불요(전원합의체)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인 선정을 취소한 경우, 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하는지 여부
• 위와 같은 경우 항소이유서 제출기간의 기산일을 어떻게 볼 것인지 여부
• 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경된 경우 그 국선변호인에게도 통지하도록 정한 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 새로 선임된 사선변호인의 경우까지 확대적용하거나 유추적용할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 재항고인(피고인)은 제1심에서 유죄판결을 선고받고 항소하였으나 항소장에 항소이유를 기재하지 않음
• 원심(서울고법)은 재항고인의 사건이 형사소송법 제33조 제1항 제6호의 필요적 변호사건임을 이유로 2015. 3. 10. 국선변호인을 선정하고, 같은 달 12일 국선변호인에게, 같은 달 13일 재항고인에게 각 국선변호인선정결정 및 소송기록접수통지서를 송달함
• 재항고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있던 중 재항고인은 2015. 3. 23. 사선변호인을 선임함
• 원심은 같은 달 24일 국선변호인 선정결정을 취소하였고, 새로 선임된 사선변호인에게는 별도로 소송기록접수통지를 하지 않음
• 사선변호인은 2015. 5. 21. 원심법원에 항소이유서를 제출함
• 원심(서울고법 2015. 7. 3. 자 2015노872 결정)은 위 항소이유서가 재항고인 또는 종전 국선변호인에 대한 소송기록접수통지일부터 기산하여 항소이유서 제출기간이 1개월 이상 지난 후 제출되었고 제1심판결에 직권조사사유도 없다는 이유로, 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 재항고인의 항소를 기각함
• 재항고인은 원심이 사선변호인에게 소송기록접수통지서를 다시 송달하고 그 송달일자를 기준으로 항소이유서 제출기간을 산정하였어야 한다고 주장하며 재항고함(변호인이 제출한 상고장을 재항고장으로 봄)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제33조 제1항	필요적 변호사건에서 국선변호인 선정
형사소송법 제361조의2 제1항·제2항	항소법원의 소송기록접수통지 및 변호인에 대한 통지
형사소송법 제361조의3 제1항	항소이유서 제출의무
형사소송법 제361조의4 제1항	항소이유서 미제출 시 항소기각결정
형사소송규칙 제18조 제1항 제1호	변호인 선임 시 국선변호인 선정 취소
형사소송규칙 제156조의2 제1항·제3항	국선변호인에 대한 소송기록접수통지 및 국선변호인 변경 시 재통지
형사소송규칙 제164조	제156조의2 규정의 상고심 준용
헌법 제12조 제4항	변호인의 조력을 받을 권리

판례요지

• 소송기록접수통지 후 선임된 변호인에 대한 재통지 요부 및 기산일
  • 형사소송법은 항소법원이 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 다시 같은 통지를 할 필요가 없음
  • 이는 필요적 변호사건에서 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 통지한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인 선정을 취소한 경우에도 마찬가지임
  • 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 함(대법원 2006. 12. 7. 자 2006모623 결정 등 참조)
• 형사소송규칙 제156조의2 제3항의 확대·유추적용 가부
  • 사선변호인의 선임은 선임권자와 변호인 사이의 사법상 계약으로 이루어지는 반면 국선변호인 선정은 법원의 재판행위이므로 양자는 성질이 다르고, 형사소송법·형사소송규칙은 소송기록접수통지에 관하여 사선변호인과 국선변호인을 명확하게 구분하여 정하고 있음
  • 형사소송규칙 제156조의2 제3항은 '피고인이 책임질 수 없는 사유'로 국선변호인이 변경된 경우를 전제하고 있는데, 피고인이 스스로 사선변호인을 선임함으로써 국선변호인 선정이 취소된 경우는 이에 해당하지 아니하고 유추의 전제인 '법령의 공백'도 인정되지 않음
  • 종래 대법원이 사선변호인에게도 소송기록접수통지가 필요하다고 판단한 사안(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11486 판결 등)은 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인 선정을 지체한 경우로서 이 사건과는 사안을 달리함
  • 확대적용·유추적용을 허용하면 소송지연 등 제도 악용의 우려와 경제적 능력에 따른 형평 문제가 발생하고, 제156조의2를 준용하는 상고심 절차(형사소송규칙 제164조)에까지 혼란이 파급됨
  • 형사소송법이나 그 규칙을 개정하여 명시적인 근거규정을 두지 않는 이상, 항소법원은 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 의무가 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 소송기록접수통지 후 선임된 사선변호인에 대한 재통지 요부 및 항소이유서 제출기간 기산점

• 법리: 피고인에 대한 소송기록접수통지 후 변호인이 선임된 경우 다시 통지할 필요가 없고, 필요적 변호사건에서 국선변호인 선정 후 사선변호인 선임으로 국선변호인 선정이 취소된 경우에도 마찬가지이며, 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 통지를 받은 날부터 계산함
• 포섭: 원심은 국선변호인에게 2015. 3. 12., 재항고인에게 같은 달 13일 소송기록접수통지를 하였고, 재항고인이 같은 달 23일 사선변호인을 선임함에 따라 같은 달 24일 국선변호인 선정이 취소되었으므로, 새로 선임된 사선변호인에게 다시 통지할 필요 없이 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 재항고인이 통지받은 날부터 기산됨
• 결론: 항소이유서 제출기간 기산에 관한 원심의 법리 적용은 정당함

쟁점 2: 형사소송규칙 제156조의2 제3항의 새로 선임된 사선변호인에 대한 확대·유추적용 가부

• 법리: 국선변호인과 사선변호인은 선임의 성질이 다르고 형사소송법령이 양자의 소송기록접수통지를 명확히 구분하고 있으므로, '피고인이 책임질 수 없는 사유'로 국선변호인이 변경된 경우를 전제로 한 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 새로 선임된 사선변호인에게 확대적용하거나 유추적용할 수 없음

• 포섭: 재항고인은 선정된 국선변호인의 조력을 받는 것을 포기하고 자신의 책임으로 사선변호인을 선임한 것이므로 '피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경된 때'에 해당하지 아니하고, 유추의 전제인 법령의 공백도 인정되지 않아 사선변호인에게 별도로 소송기록접수통지를 할 근거가 없음

• 결론: 원심이 항소이유서 제출기간 경과 후 제출되었다는 이유로 항소를 기각한 조치는 정당하며, 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반 없음

• 최종 결론: 재항고 기각.

5) 소수의견

• 대법관 조희대, 조재연, 박정화, 김선수, 이동원의 반대의견
  • 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 의의, 국선변호인 제도의 취지, 필요적 변호사건의 성격, 항소이유서 제출이 지니는 중요성을 고려할 때, 피고인이 소송지연 등을 위하여 새로 변호인을 선임하였다는 특별한 사정이 없는 한 항소법원은 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하여 항소이유서 작성·제출을 위한 기간을 보장해 주어야 함
  • 다수의견에 따르면 새로 선임된 사선변호인은 국선변호인이 통지를 받고도 항소이유서를 제출하지 않은 기간까지 포함된 잔여기간 내에 항소이유서를 작성·제출해야 하므로, 이는 그 기간에 대한 불이익을 피고인 또는 사선변호인에게 지우는 것과 다르지 않아 변호인의 조력을 받을 피고인의 헌법상 권리를 사실상 침해함
  • 필요적 변호사건에서 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경된 경우와 이 사건은 유사성이 인정되므로 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용할 수 있고, 이는 변호인의 조력권을 충분히 보장하는 취지에 부합함
  • 위 법리에 의하면 원심은 새로 선임된 사선변호인에게 별도로 소송기록접수통지를 하고 그 통지일부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서가 제출되었는지를 심리하였어야 하므로, 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하여야 한다는 취지

참조: 대법원 2018. 11. 22. 선고 2015도10651 판결