2015도15669 상습강제추행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부
• 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행을 상습강제추행죄로 처벌할 수 있는지 여부
• 상습강제추행죄가 성폭력처벌법상 신상정보 공개명령의 대상인 성폭력범죄에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 상습강제추행죄 시행 이전 범행을 강제추행죄로만 처벌할 수 있는 경우 소추요건은 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 하는지 여부
• 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고되지 않은 사건에서 양형부당을 사유로 상고할 수 있는지 여부
• 검사가 상고장·상고이유서에 유죄 부분에 관한 구체적 불복이유를 기재하지 않은 경우 그 부분이 적법한 상고심 심판대상이 되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 상습강제추행 등으로 기소되어 제1심·원심에서 재판을 받았고, 피고인과 검사 쌍방이 상고함
• 이 사건 공소사실에는 상습강제추행죄(형법 제305조의2) 처벌법규가 신설되기 이전 시점의 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 상습강제추행 부분이 포함되어 있음
• 위 신설 이전 부분에 포함된 각 강제추행의 점에 대하여는 피해자들의 적법한 고소가 없었음
• 제1심은 위 신설 이전의 상습강제추행 부분을 죄가 되지 아니하는 경우로 보아 이유 무죄로 판단하고, 거기에 포함된 각 강제추행의 점은 적법한 고소가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각판결을 선고함
• 원심(서울북부지법 2015. 9. 24. 선고 2015노860 판결)은 제1심판결을 그대로 유지하고, 이유 무죄·공소기각 부분을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정하면서 신상정보 공개명령 등을 선고함
• 피고인은 사실오인, 상습성·성폭력범죄 범위 및 신상정보 공개명령 근거에 관한 법리오해, 양형부당을 상고이유로 주장함
• 검사는 신설 이전의 강제추행 범행까지 포괄하여 상습강제추행죄로 처벌하여야 한다고 주장하며 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 아니함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제1조 제1항	행위시법주의(신설 처벌법규의 소급적용 제한)
형법 제37조	경합범
형법 제298조	강제추행죄
형법 제305조의2	상습강제추행죄
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호·제2항	성폭력범죄의 범위
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항	신상정보 공개명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호	신상정보 공개명령
형사소송법 제383조 제4호	양형부당을 사유로 한 상고 허용 요건

판례요지

• 신설된 포괄일죄 처벌법규의 소급적용 가부
  • 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규의 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없음(형법 제1조 제1항)
  • 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지임
• 상습강제추행죄 시행 이전 범행의 처벌 및 소추요건
  • 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐임
  • 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 함
• 상습강제추행죄와 신상정보 공개명령
  • 상습강제추행죄(형법 제305조의2)는 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호에 나열되어 있는 범죄 중 강제추행죄(형법 제298조)를 가중처벌하는 것으로서 성폭력처벌법 제2조 제2항에 따른 성폭력범죄에 해당함
  • 따라서 성폭력처벌법 제47조 제1항, 청소년성보호법 제49조 제1항 제2호에 의한 공개명령의 대상이 됨
• 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 범위
  • 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 사실오인·법리오해 및 신상정보 공개명령의 법률적 근거 유무(피고인 상고)

• 법리: 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴 정당하면 무죄추정 원칙 위반이나 자유심증주의 한계 일탈이 없고, 상습강제추행죄는 성폭력처벌법상 성폭력범죄에 해당하여 공개명령 대상이 됨
• 포섭: 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄·공소기각 부분 제외)을 유죄로 인정한 것은 적법하게 채택된 증거에 기초하고, 상습강제추행죄가 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호·제2항의 성폭력범죄에 해당하므로 공개명령의 법률적 근거가 없다거나 위헌 법률에 근거하였다는 피고인 주장은 받아들일 수 없음
• 결론: 사실오인·법리오해 없고 신상정보 공개명령 관련 주장도 이유 없음

쟁점 2: 양형부당 주장의 적법한 상고이유 해당 여부(피고인 상고)

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용됨
• 포섭: 피고인에게는 그보다 가벼운 형이 선고됨
• 결론: 양형에 관한 심리미진·양형부당 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

쟁점 3: 상습강제추행죄 신설 이전 범행에 대한 처벌 및 소추요건(검사 상고)

• 법리: 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우 신설 법규 시행 이전의 행위는 처벌할 수 없고, 상습강제추행죄 신설 이전의 범행은 강제추행죄로만 처벌할 수 있으며 소추요건도 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 함

• 포섭: 상습강제추행죄(형법 제305조의2) 시행 이전 시점인 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 상습강제추행 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하고, 그에 포함된 각 강제추행의 점은 피해자들의 적법한 고소가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함

• 결론: 원심이 이유 무죄 및 공소기각으로 판단한 것은 정당하며, 신설 규정을 적용해 신설 이전 범행까지 포괄하여 상습범으로 처벌하여야 한다는 검사 주장은 받아들일 수 없고 상습범에 관한 법리오해 없음. 그 밖에 검사가 유죄 부분에 관하여는 상고장·상고이유서에 구체적 불복이유를 기재하지 아니하여 그 부분은 적법한 상고심 심판대상이 되지 아니함

• 최종 결론: 상고를 모두 기각한다.

참조: 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결