2016도6757 사기미수·사문서위조·위조사문서행사

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법원을 기망하여 직계혈족 관계에 있는 제3자로부터 재물을 편취한 경우 사기죄 범인에게 친족상도례(형면제)를 적용해야 하는지 여부
• 직계혈족 등 외의 친족(형제자매) 간 사기미수죄가 친고죄에 해당하는지 및 고소기간 도과의 효과

소송법적 쟁점

• 문서위조·공모 관련 공소사실의 특정 정도(형사소송법 제254조 제4항)
• 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실 동일성 범위 안에 있는 경우 법원의 허가 의무 및 동일성 판단기준
• 자유심증주의 하에서 유죄 인정을 위한 심증형성의 정도와 '합리적 의심'의 의미
• 공모관계의 증명 정도(엄격한 증명) 및 피고인이 공모를 부인하는 경우의 증명 방법

2) 사실관계

• 피고인 1·피고인 2가 공동피고인으로 상고, 원심은 수원지법 2016. 4. 20. 선고 2015노3352 판결
• 피해자 공소외 1(피고인 1의 父, 직계혈족)에 대한 사기미수의 점과 피해자 공소외 2·공소외 3(피고인 1의 형제자매)에 대한 각 사기미수의 점이 공소사실에 포함됨
• 피고인 1·2는 망 공소외 1(망인) 명의로 공소외 4에 대한 지불보증각서·합의서 등 사문서를 위조하고 이를 행사하여 상속재산 일부를 빼돌리기로 공모한 혐의(사문서위조·위조사문서행사)로도 기소됨
• 피해자 공소외 2는 2012. 6. 7. 또는 늦어도 2012. 10.경 피고인 1이 범인임을 알았음에도 6개월이 경과한 2013. 9. 4.에 고소하였고, 피해자 공소외 3은 고소한 사실이 없음
• 피고인 2에 대한 각 사문서위조 부분은 당초 공소사실의 범행일시("2010. 1. 7.부터 2012. 3. 15.까지")를 검사가 공소장변경허가신청으로 변경하였고, 원심이 이를 허가하여 "2012. 2.부터 2012. 3. 15."로 인정함
• 원심은 친족상도례를 적용하지 아니하고 피고인 1의 사기미수 부분 등을 유죄로 인정하여 나머지 유죄부분과 함께 하나의 형을 선고
• 피고인 1의 상고이유: 친족상도례 미적용, 친고죄 고소기간 관련 법리오해 주장
• 피고인 2의 상고이유: 공소사실 특정·공소장변경절차 심리미진, 자유심증주의 한계 이탈, 공모공동정범 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제328조 제1항	친족간 재산범죄에 대한 형면제(친족상도례)
형법 제354조	사기죄에 형법 제328조 준용
형법 제231조	사문서위조죄
형법 제30조	공동정범
형사소송법 제230조 제1항	친고죄 고소기간(범인을 안 날로부터 6개월)
형사소송법 제254조 제4항	공소사실의 특정
형사소송법 제298조 제1항	공소장변경 허가요건
형사소송법 제307조, 제308조	자유심증주의
형사소송법 제327조 제2호	공소기각 사유

판례요지

• 친족상도례의 적용범위
  • 사기죄 보호법익은 재산권이므로 재산상 권리를 가지는 자만 피해자가 될 수 있음. 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자임(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도8076 판결 참조)
  • 피해자인 제3자와 범인이 직계혈족 관계에 있으면 형법 제354조에 의해 준용되는 형법 제328조 제1항에 의해 형을 면제해야 함
• 친족 간 사기미수죄의 소추요건
  • 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소제기 가능, 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의해 범인을 알게 된 날로부터 6개월
  • 고소기간 도과 후의 공소제기는 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의해 공소기각해야 함
• 공소사실 특정의 정도
  • 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것으로, 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도면 족함
  • 위조된 문서가 압수되어 현존하는 경우 범죄 일시·장소·방법 등은 동일성 인정과 이중기소 방지, 시효저촉 여부를 가늠할 수 있는 범위에서 뒷받침되면 충분(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 참조)
  • 공모의 시간·장소·내용이 다소 불명확해도 다른 사항들에 의해 특정되고 방어권 행사에 지장이 없으면 특정되지 않았다고 할 수 없음(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 참조)
• 공소장변경 허가요건
  • 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성 범위 안에 있으면 법원은 이를 허가해야 함. 동일성은 기본적 사회적 사실관계가 동일하면 유지되며, 판단 시 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 규범적 요소도 아울러 고려(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 참조)
• 자유심증주의와 합리적 의심
  • 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 맡긴 것은 실체적 진실발견에 적합하기 때문. 심증형성은 간접증거에 의할 수도 있고 간접증거는 상호 관련시켜 종합적으로 평가해야 함
  • 유죄 인정을 위한 심증형성 정도는 합리적 의심의 여지가 없는 정도로 족하고 모든 가능한 의심을 배제할 것까지 요구되지 않음(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 참조)
  • 합리적 의심이란 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하고(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조), 단순한 관념적 의심이나 추상적 가능성에 기초한 의심은 포함되지 않음(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 참조)
• 공모관계의 증명
  • 공모는 법률상 정형을 요구하지 않고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 성립하며, 순차적·암묵적 상통으로도 성립함
  • 공모관계의 인정에는 엄격한 증명이 요구되나, 피고인이 공모를 부인하는 경우 상당한 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실의 증명으로 입증할 수 있음(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피해자 공소외 1(직계혈족)에 대한 사기미수죄의 친족상도례 적용 여부

• 법리: 피해자인 제3자와 범인이 직계혈족 관계면 형법 제354조, 제328조 제1항에 의해 형을 면제해야 함
• 포섭: 피해자 공소외 1과 피고인 1은 부자(父子) 사이로 직계혈족 관계에 있음이 기록상 명백함에도 원심은 형면제 규정을 적용하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정함
• 결론: 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 있음

쟁점 2: 피해자 공소외 2·3(형제자매)에 대한 각 사기미수의 소추요건

• 법리: 형제자매 등 친족 간에는 적법한 고소가 있어야 공소제기 가능하고, 고소기간은 범인을 안 날로부터 6개월
• 포섭: 공소외 2는 늦어도 2012. 10.경 피고인 1이 범인임을 알았음에도 6개월 경과 후인 2013. 9. 4.에 고소하였고, 공소외 3은 고소한 사실이 없음
• 결론: 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각하여야 함에도 유죄 판단한 원심에 친고죄 고소기간·소추요건 법리오해 위법 있음

쟁점 3: 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점(피고인 1·2 공통)

• 법리: 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범 법리를 오해한 잘못이 없어야 유죄 인정이 정당함
• 포섭: 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고 자유심증주의 한계 이탈이나 공모공동정범 법리오해 없음
• 결론: 상고이유 이유 없음

쟁점 4: 피고인 2의 공소사실 특정 및 공소장변경절차 관련 주장

• 법리: 위조된 문서가 현존하는 경우의 공소사실 특정 정도 및 공소장변경이 공소사실 동일성 범위 안에 있으면 허가해야 한다는 법리
• 포섭: 피고인 2에 대한 당초 및 변경된 각 사문서위조 부분 공소사실이 모두 특정되었고, 검사의 공소장변경 신청이 적법하다고 보아 이를 허가한 다음 변경된 공소사실 범위 내에서 각 범행일시를 인정한 원심의 조치는 정당함
• 결론: 심리미진, 공소사실 특정·공소장변경에 관한 법리오해 없음, 상고이유 이유 없음

쟁점 5: 피고인 2의 나머지 상고이유(자유심증주의, 공모관계 등)

• 법리: 자유심증주의의 한계, 합리적 의심의 의미, 공모관계의 엄격한 증명 및 간접사실에 의한 증명 방법에 관한 법리

• 포섭: 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 피고인 2가 이 사건 지불보증각서와 합의서를 각 위조하였고 피고인 1이 그 위조 범행에 가담하였다고 보아 변경된 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당함

• 결론: 필요한 심리를 다하지 아니한 채 자유심증주의 한계를 벗어나거나 증명책임, 무죄추정의 원칙, 문서의 진정성립 인정, 공모공동정범 등에 관한 법리오해·판단누락 등의 위법 없음, 상고이유 이유 없음

• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 수원지방법원 본원 합의부로 환송하며, 피고인 2의 상고는 기각함

참조: 대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결