2016두49808 명예전역선발취소무효확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 명예전역 선발을 취소하는 처분은 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 하는지 여부
• 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자만을 처분 대상으로 하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고(국방부장관)는 2015. 3. 6. 원고에 대하여 전역일자를 2015. 3. 31.로 하는 명예전역인사명령을 발령함
• 명예전역 선발취소 심사위원회는 2015. 3. 27. 원고가 명예전역 선발취소 사유인 '감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위 조사나 수사 중에 있는 자'에 해당한다는 이유로 원고에 대한 명예전역 선발을 취소하기로 의결하고 피고에게 이를 건의함
• 피고는 2015. 3. 30. 원고에 대한 명예전역 선발을 2015. 3. 30.자로 취소한다는 내용의 이 사건 처분을 하였고, 육군참모총장은 2015. 3. 31. 이를 원고 소속 부대장인 사령관에게 하달함
• 원고는 2015. 4. 3.에 이르러 2015. 3. 30.자로 명예전역 선발이 취소되었다는 처분통지서를 송달받음
• 원심(서울고법)은, 이 사건 처분은 행정절차법 제24조 제1항의 원칙에 따라 문서로 해야 하고 구 군인사법·구 군인복무규율상 명령 '하달' 방식으로 할 수는 없다고 보았고, 이 사건 처분은 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에야 비로소 원고에게 도달하여 효력이 발생하였으므로 더 이상 명예전역 선발을 취소할 수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다고 판단함
• 피고는 명예전역 선발취소처분에 대한 행정절차법 제24조의 적용 여부(상고이유 제1점) 및 전역의 효력이 발생한 다음에도 명예전역 선발취소 처분이 가능한지 여부(상고이유 제2점)에 관한 법리오해를 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정절차법 제15조 제1항	처분 송달의 방법 및 도달주의
행정절차법 제24조 제1항	처분의 문서주의 원칙
공무원임용령 제6조 제3항	임용장·임용통지서의 도달 원칙
공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정 제26조 제1항	인사발령 통지서 교부 의무
군인사법 제53조의2 제1항, 제4항, 제6항	명예전역수당의 지급 및 환수 근거
군인 명예전역수당지급 규정 제6조, 제12조	명예전역수당 지급대상자의 심사·선정 절차

판례요지

• 명예전역 선발취소처분의 문서주의 적용 여부
  • 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 효력이 발생하며, 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있음
  • 공무원 임용 시에는 임용일자까지 임용장 또는 임용통지서가 도달할 수 있도록 발령해야 하고, 인사발령 통지서를 주어야 함
  • 명예전역 선발을 취소하는 처분은 당사자의 의사에 반하여 예정되어 있던 전역을 취소하고 명예전역수당의 지급 결정 역시 취소하는 것으로서 임용에 준하는 처분으로 볼 수 있음
  • 따라서 명예전역 선발을 취소하는 처분은 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 함
• 명예전역 선발취소 결정의 처분대상 범위
  • 훈령 제96조 제2항은 명예전역 심사일 현재 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중인 자를 명예전역수당 지급대상자 선발에서 제외하도록 정하고 있고, 제99조 제1항 제1호는 대상자로 확정된 후 선발 제외대상에 해당하게 된 경우 국방부장관이 그 취소를 결정하도록 정함
  • 군인사법 제53조의2 제4항이 정한 명예전역수당 환수 사유(금고 이상의 형 등)는 명예전역 선발취소 사유와 비교하여 환수 사유를 엄격하게 한정한 것임
  • 훈령 제3조는 적용대상을 현역 군인으로 한정하고, 제99조 제1항 제1호·제96조 제2항 제3호는 대상자 확정 후 전역 전까지 조사·수사를 받게 된 잠정적 사정만으로 전역처분과 명예전역 수당지급 결정을 일단 취소할 수 있도록 하면서, 이후 무혐의 처분을 받으면 전역일 이전에 간이한 절차로 재지급 신청을 받을 수 있도록 함
  • 단순히 조사·수사를 받게 되었다는 사정만으로 명예전역 선발이 취소되면 대상자가 실제로 비위·범죄를 저지르지 않은 경우 입게 될 손해가 명예전역 선발제도의 효율적 운용이라는 공익보다 훨씬 클 수 있으므로 관련 규정의 해석에는 엄격해석 원칙이 적용되어야 함
  • 훈령 규정의 취지는 명예전역의 효력이 발생하기 이전 단계에서 전역을 보류하였다가 최종적으로 비위·범죄사실이 없음이 밝혀지면 구제될 수 있음을 전제하므로, 명예전역의 효력이 발생한 다음에는 위 훈령 제99조 제1항 제1호, 제96조 제2항 제3호가 적용될 여지가 없음
  • 따라서 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자만을 처분 대상으로 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 명예전역 선발취소처분에 대한 행정절차법 제24조의 적용 여부

• 법리: 명예전역 선발을 취소하는 처분은 예정된 전역과 명예전역수당 지급 결정을 취소하는 것으로서 임용에 준하는 처분이므로 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 함
• 포섭: 이 사건 처분은 원고의 의사에 반하여 군인 신분을 회복시키고 지급이 예정된 명예전역수당의 지급을 취소하는 것으로 원고의 신분과 재산적 권리에 크게 영향을 미치는 처분이므로 문서로 해야 하고, 구 군인사법·구 군인복무규율상 명령 '하달' 방식으로는 할 수 없음
• 결론: 이 사건 처분은 문서로 해야 한다는 원심판단은 정당하고, 행정절차법 제24조 제1항의 적용 여부에 관한 법리오해 없음

쟁점 2: 전역의 효력이 발생한 다음에도 명예전역 선발취소 처분이 가능한지 여부

• 법리: 감사기관·수사기관의 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 전역하지 않은 명예전역 대상자만을 처분 대상으로 함

• 포섭: 피고는 2015. 3. 30. 이 사건 처분을 하였고 육군참모총장이 2015. 3. 31. 이를 하달하였으나, 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에야 비로소 원고에게 처분통지서가 도달하여 그 효력이 발생하였으므로, 더 이상 명예전역 선발을 취소할 수 없는 시점에 이루어짐

• 결론: 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 명예전역 선발취소의 요건 등에 관한 법리오해 없음

• 최종 결론: 상고 기각, 상고비용은 피고가 부담함

5) 소수의견

• 해당 없음

참조: 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결