2016추5162 조례안재의결무효확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부 및 자치사무·기관위임사무 판단기준
• 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하는 조례의 효력이 인정되는지 여부, 포괄적 위임이 허용되는지 여부
• 조례안 재의결 내용 중 일부만 위법한 경우 대법원이 의결 전부의 효력을 부인하여야 하는지 여부
• 이 사건 조례안이 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한한 것으로서 효력이 없는지 여부

소송법적 쟁점

• 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명한 경우 행정안전부장관의 재의요구·제소권이 주무부장관의 권한행사를 배제하는 전속적 권한인지 여부(본안전항변)

2) 사실관계

• 원고는 교육부장관 외 1인(미래창조과학부장관 포함), 피고는 경기도의회
• 피고는 2016. 4. 26. ‘경기도교육청 전자파 취약계층보호 조례안’을 의결하여 2016. 4. 28. 경기도 교육감에게 이송함
• 조례안은 경기도 내 유치원·초등학교 및 아동·청소년 시설을 전자파 안심지대로 지정하고(제5조), 그곳에는 누구든지 기지국을 설치할 수 없도록 하며(제6조 제1항), 기존 기지국 철거를 권고할 수 있도록 함(부칙 제2조)
• 원고 교육부장관은 2016. 5. 11. 위 조례안 제5조, 제6조 제1항, 부칙 제2조가 전파법 관련 규정에 반한다는 이유로 재의를 요구하였으나, 피고는 2016. 10. 18. 원안대로 재의결하여 조례안을 확정함
• 본 사건은 지방자치법 제172조에 따라 대법원에 직접 제기된 소로서 하급심을 거치지 않음
• 원고들은 위 재의결이 국가사무(기관위임사무)에 관한 것이거나 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하는 것이어서 효력이 없다고 주장하며 재의결의 효력배제를 구함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방자치법 제172조 제4항, 제8항	재의결 위법 시 주무부장관·행정안전부장관의 제소권한
헌법 제117조 제1항	지방자치단체의 자치입법권 보장
지방자치법 제9조, 제22조	조례 제정범위(자치사무·단체위임사무 한정)
행정규제기본법 제4조 제3항	권리제한·의무부과·벌칙 조례의 법률유보
헌법 제15조	직업선택의 자유(영업의 자유) 및 계약의 자유의 근거
유아교육법 제7조, 초·중등교육법 제2조·제3조·제11조	공립·사립 교육시설의 설치·이용에 관한 근거
공유재산 및 물품관리법 제94조의2 제2항	공유재산 관리에 관한 사항의 조례 위임 근거

판례요지

• 재의결 제소권의 성격(172조 8항)

  • 재의결된 사항이 둘 이상 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명하면 행정안전부장관이 재의요구·제소를 지시하거나 직접 제소·집행정지신청을 할 수 있음(지방자치법 제172조 제8항)
  • 이는 주무부처 중복·불분명 시 행정안전부장관이 소송상 필요에 따라 재량으로 주무부장관의 권한을 대신 행사할 수 있다는 것일 뿐, 언제나 주무부장관의 권한행사를 배제하고 오로지 행정안전부장관만이 전속적으로 행사하도록 하는 취지가 아님

• 기관위임사무와 조례 제정범위

  • 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 자치사무와 단체위임사무에 한정되고, 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않음
  • 자치사무인지 기관위임사무인지 판단 시 법령의 규정형식·취지를 우선 고려하되, 사무성질상 전국적 통일처리 필요성, 경비부담·최종책임귀속 주체도 아울러 고려함

• 법률유보와 포괄위임의 허용범위

  • 조례가 주민의 권리 제한·의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때는 법률의 위임이 있어야 하고, 위임 없이 정한 조례는 효력이 없음
  • 다만 헌법 제117조 제1항의 포괄적 자치권 보장 및 지방의회의 민주적 정당성에 비추어, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령과 달리 구체적으로 범위를 정할 필요가 없고, 포괄위임의 경우에도 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 조례로 정할 수 있음
  • 따라서 포괄위임이라도 법령에 반하지 않는 범위 내에서는 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 정할 수 있음

• 조례안 일부 위법 시 재의결 전부의 효력

  • 의결 일부에 대한 효력배제는 지방의회의 고유권한 침해이자 의결내용 변질 우려가 있고, 재의요구가 있으면 이의사항이 일부에 관한 것이라도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 새로운 의결로서 효력이 생기므로 일부 재의요구·수정 재의결은 허용되지 않음
  • 따라서 재의결 내용 전부가 아니라 일부만 위법하더라도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인하여야 함(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 본안전항변(172조 8항 위반 여부)

• 법리: 172조 8항의 행정안전부장관 제소권은 주무부처 중복·불분명 시 재량으로 대체 행사할 수 있다는 것일 뿐 전속적 권한이 아님
• 포섭: 교육부장관이 원고로서 제소하면서 미래창조과학부장관이 함께 제소한 것이 행정안전부장관의 전속적 권한을 침해한다고 볼 수 없음
• 결론: 피고의 본안전항변 배척

쟁점 2: 이 사건 조례안 규정이 자치사무에 해당하는지

• 법리: 기관위임사무는 원칙적으로 조례제정범위 밖이며, 자치사무 해당여부는 법령의 규정형식·취지, 통일적 처리 필요성, 경비부담·책임귀속 등을 고려하여 판단함
• 포섭: 이 사건 조례안 규정은 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (라)목(아동·청소년 보호) 및 제5호 (가)목(유치원·초등학교 설치·운영)에 따른 자치사무에 해당하고, 전파법이 정한 전자파 인체보호기준의 목적·효과를 저해하지 않는 범위에서 제정됨
• 결론: 국가사무로서 조례제정권 범위를 벗어났다는 원고들 주장은 받아들이지 않음(이 쟁점에서는 원고 패소)

쟁점 3: 법률의 위임 없는 권리제한 규정의 효력

• 법리: 권리제한·의무부과 조례는 법률의 위임이 있어야 유효하나, 포괄위임도 허용되어 법령에 반하지 않는 범위 내에서 조례로 정할 수 있음
• 포섭: 조례안 제5조·제6조 제1항은 기지국 설치자의 영업의 자유와 상대방의 계약의 자유를 제한하는 것으로서 법률의 위임이 필요한데, 공립유치원·공립초등학교 등 공유재산 및 초·중등교육법 적용대상 부분은 공유재산 및 물품관리법 제94조의2 제2항, 초·중등교육법 제11조가 위임근거가 되나, 지방자치단체의 공유재산이 아니고 초·중등교육법 적용대상도 아닌 ‘사립유치원과 개인이 소유·관리하는 복합 건물’ 부분은 이를 규율할 법률의 위임 근거가 존재하지 않음
• 결론: 조례안 제5조·제6조 제1항 중 사립유치원·복합 건물 부분은 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한한 것으로 효력을 인정할 수 없음(원고들 주장 인용)

쟁점 4: 조례안 일부 위법 시 재의결 전부 무효 여부

• 법리: 일부 위법이라도 의결 일부에 대한 효력배제는 지방의회 고유권한 침해이자 의결기관 의도 변질 우려가 있어 대법원은 의결 전부의 효력을 부인하여야 함

• 포섭: 이 사건 조례안 중 사립유치원·복합 건물에 관한 부분이 위법하므로 이 사건 조례안에 대한 재의결 전체의 효력이 부인되어야 함

• 결론: 재의결의 효력을 전부 부인함

• 최종 결론: 피고가 2016. 10. 18. ‘경기도교육청 전자파 취약계층보호 조례안’에 관하여 한 재의결은 효력이 없다는 원고들의 청구를 인용함(소송비용 피고 부담)

참조: 대법원 2017. 12. 5.자 2016추5162 결정