2016헌마90 공직선거법 제8조의5 제6항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 공선법조항(공직선거법 제8조의5 제6항)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부

본안 판단

• 이 사건 시기제한조항(구 심의기준규정 제8조 제2항 본문, 현행 심의기준규정 제8조 제2항)이 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 인터넷언론사 ○○의 블로거로 활동하며 ○○당의 공동운영위원장 지위에 있었음
• 심판대상조항: 공직선거법(2004. 3. 12. 개정) 제8조의5 제6항 "인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성·형평성·객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다"(이 사건 공선법조항)
• 구 '인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정'(2011. 12. 23. 제정) 제8조 제2항 본문 "인터넷언론사는 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 하여서는 아니 된다"와 현행 규정(2017. 12. 8. 개정) 제8조 제2항 "…후보자 명의의 칼럼, 논평, 기고문, 저술 등을 게재하여서는 아니 된다"(위 두 조항을 합하여 이 사건 시기제한조항)
• 청구인은 2014. 12. 18.부터 2016. 1. 29.까지 15회에 걸쳐 ○○의 인터넷홈페이지에 청구인 명의의 칼럼을 게재함
• 청구인이 2016. 1. 11. 제20대 국회의원선거 서울 ○○구선거구 예비후보자로 등록하자, 인터넷선거보도심의위원회(이 사건 심의위원회)는 청구인 명의의 2016. 1. 20.자 및 2016. 1. 29.자 칼럼이 시기제한조항 위반이라는 이유로 2016. 2. 1. ○○에게 공정보도 협조요청을 하였고, 청구인은 이를 전해 듣고 칼럼 게재를 중단함
• 청구인은 이 사건 공선법조항 및 이 사건 시기제한조항이 표현의 자유를 침해한다고 주장하며 2016. 2. 2. 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장: 이 사건 공선법조항은 기본권 제한사항을 심의위원회에 포괄적으로 위임하여 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘고 포괄위임금지원칙에도 위배되며, 이 사건 시기제한조항은 선거와 직접 관련 없거나 선거에 영향을 미치는 내용이 없는 기고문 게재까지 제한하여 과잉금지원칙에 위배됨
• 이해관계기관 의견: 본문에 명시된 바 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제8조의5 제6항 (2004. 3. 12. 개정)	인터넷선거보도심의위원회로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 위임(이 사건 공선법조항)
구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정 제8조 제2항 본문 (2011. 12. 23. 제정)	인터넷언론사의 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자명의 칼럼·저술 게재 금지
인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정 제8조 제2항 (2017. 12. 8. 개정)	인터넷언론사의 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의 칼럼·논평·기고문·저술 등 게재 금지
표현의 자유 (헌법 제21조 제1항)	언론·출판의 자유
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(법률유보·과잉금지)
헌법재판소법 제68조 제1항	헌법소원심판 청구 근거

결정요지

• 적법요건 판단: 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 대상이 되려면 구체적 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해받아야 함. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인됨(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조). 이 사건 공선법조항은 이 사건 심의위원회로 하여금 필요사항을 정하여 공표하도록 위임하고 있고, 표현의 자유 제한은 구체적으로 이 사건 시기제한조항으로 인한 것이므로, 이 사건 공선법조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법함
• 본안 판단
  • 법률유보원칙: 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 '법률에 근거한 규율'을 요청하는 것이므로 형식이 반드시 법률일 필요는 없어도 법률상 근거는 있어야 하고, 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반됨(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마630 참조). 이 사건 시기제한조항은 공직선거법 제8조의5 제6항·제9항, 심의위원회 규칙 제17조의 위임에 따라 제정되어 법률에 근거를 두고 있고, 그 효과·인터넷 선거보도 심의 제도의 취지·심의위원회의 성격에 비추어 모법에서 포괄적으로 위임할 필요성이 인정되며, 공직선거법이 선거일 전 90일을 기준으로 다양한 규제를 부과하고 있음을 존중하여 같은 기준을 설정한 것이므로 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없음
  • 과잉금지원칙: (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 - 인터넷 선거보도의 공정성과 선거의 공정성 확보라는 입법목적은 정당하고, 후보자 명의 칼럼 등의 게재를 제한하여 심의·조치를 가능하게 하는 것은 적합한 수단임. (2) 침해의 최소성 - 시기제한조항은 선거보도의 불공정 여부를 구체적으로 판단하지 않고 일률적으로 간주하여 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한하고, 인터넷언론사 개념이 매우 광범위하여 제한의 폭이 작지 않으며, 심의기준 규정의 다른 불공정 보도 규제조항·공직선거법상 처벌규정·인터넷 자율교정 기능 등 덜 제약적인 대안이 이미 충분히 존재하므로 침해의 최소성원칙에 반함. (3) 법익의 균형성 - 인터넷언론의 특성을 고려하지 않아 달성되는 공익 수준은 높지 않은 반면 기본권 제한은 중대하므로 법익의 균형성원칙에도 반함. 소결: 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 공선법조항에 대한 심판청구의 적법 여부

• 법리: 법률조항이 헌법소원의 대상이 되려면 구체적 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하여야 하고, 하위규범 시행을 예정한 법률규정은 원칙적으로 직접성이 부인됨
• 포섭: 이 사건 공선법조항은 이 사건 심의위원회로 하여금 필요사항을 정하여 공표하도록 위임하는 데 그치고, 청구인의 표현의 자유를 실제로 제한하는 것은 그 위임에 따라 제정된 이 사건 시기제한조항이므로, 공선법조항 자체가 직접 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아님
• 결론: 기본권 침해의 직접성 결여로 부적법

쟁점 2: 이 사건 시기제한조항의 법률유보원칙 위반 여부

• 법리: 법률유보원칙은 법률에 근거한 규율을 요청하며, 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 위반됨
• 포섭: 이 사건 시기제한조항은 공직선거법 제8조의5 제6항·제9항 및 심의위원회 규칙 제17조의 위임에 따라 제정되었고, 시기제한조항이 인터넷언론사 등에 직접적·즉각적 금지 효과를 발생시키는 것이 아니라 심의·경고 등 후속 절차를 예정한 자율적·사후적 교정 수단에 그치는 점, 심의위원회가 공직선거법이 선거일 전 90일을 기준으로 여러 규제를 부과하는 입법자의 판단을 존중하여 같은 기준을 설정한 점에 비추어 모법 위임범위를 벗어나지 않음
• 결론: 법률유보원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니함

쟁점 3: 이 사건 시기제한조항의 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) - 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 행위에 대한 제한

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 인터넷 선거보도 및 선거의 공정성 확보라는 목적은 정당함

• (2) 수단의 적합성: 후보자 명의 칼럼 등 게재를 제한하고 위반시 심의·조치를 예정한 것은 목적 달성에 적합한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 불공정한 보도로 간주하여 일률적으로 제한하고, 광범위한 인터넷언론사 개념과 결합하여 표현의 자유 제한이 작지 않으며, 심의기준 규정의 다른 조항·공직선거법상 처벌규정·인터넷 자체의 반론·교정 기능 등 동일한 목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 대안이 충분히 존재함

• (4) 법익의 균형성: 시기제한조항이 인터넷언론의 특성을 고려하지 않아 그 효과가 반감되어 달성되는 공익 수준은 높지 않은 반면, 이로 인해 발생하는 기본권 제한(제20대 국회의원선거 관련 조치 사례의 약 30%를 차지)은 중대하여 제한되는 사익이 공익보다 큼

• 포섭: 청구인이 게재한 칼럼은 선거나 정치적 의사표현과 직접 관련이 없는 내용도 포함되어 있었음에도 이 사건 시기제한조항은 그 내용의 공정성 여부를 구체적으로 심사하지 않고 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의라는 이유만으로 일률적으로 게재를 금지하였고, 청구인이 활동한 ○○와 같은 인터넷언론사는 심의위원회의 광범위한 인터넷언론사 개념에 포섭되어 제한을 받게 되며, 심의기준 규정의 다른 불공정보도 규제조항이나 공직선거법상 처벌규정 등으로도 동일한 목적을 달성할 수 있었음

• 결론: 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해함

• 최종 결론: 이 사건 시기제한조항(구 심의기준규정 제8조 제2항 본문, 현행 심의기준규정 제8조 제2항)은 헌법에 위반되고, 이 사건 공선법조항에 대한 나머지 심판청구는 각하함

5) 반대의견 (재판관 이선애, 이종석, 이영진)

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) - 다수의견과 동일 대상에 대한 심사이나 결론을 달리함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거에 임박한 시기 후보자 명의 칼럼 등의 광고 효과로 인한 후보자간 기회 불균등을 방지하여 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하려는 목적은 정당함
• (2) 수단의 적합성: 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 본인 명의 칼럼 등 게재를 일률적으로 금지하여 인터넷언론사에 대한 후보자간 불균등한 접근·노출가능성을 원천적으로 차단하는 것은 적합한 수단임
• (3) 침해의 최소성: 미디어탐조효과·후광효과 등에 비추어 선거에 임박한 민감한 시기에 후보자 본인 명의 칼럼 등의 게재를 제한할 필요성이 크고, '선거와의 관련성'을 기준으로 한 규율은 내용에 따른 규제로서 오히려 표현의 자유에 대한 심대한 제약이 되고 심의위원회의 자의적 운용가능성이 있으며 실효성도 의문임. 인터넷언론사가 아닌 후보자 개인 홈페이지·게시판 등에서는 시기 제한 없이 칼럼 등 게재가 가능하고, 제한 기간도 선거일 전 90일부터 선거일까지로 한정되어 있으며, 다수의견이 제시한 대안(심의기준 규정의 다른 조항, 공직선거법상 처벌규정, 자율적 교정)만으로는 후보자간 기회 불균등 문제를 해결하기 어려움
• (4) 법익의 균형성: 시기제한조항이 달성하는 후보자간 기회균등·인터넷 선거보도의 공정성이라는 공익에 비하여, 후보자 개인 홈페이지 등에서는 제한 없이 게재할 수 있는 이상 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어려움
• 포섭: 청구인이 게재한 칼럼은 후보자 명의로 인터넷언론사인 ○○에 게재된 것으로서, 선거에 임박한 시기 후보자 본인 명의라는 이유만으로도 다른 후보자에 비해 노출·광고 효과를 누리게 되어 기회 불균등이 발생하므로 시기제한조항의 적용 대상이 되는 것이 타당하고, 청구인은 ○○ 아닌 자신의 개인 홈페이지 등에서는 시기 제한 없이 동일한 내용을 게재할 수 있었음
• 결론: 이 사건 시기제한조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하여 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없음

참조: 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2016헌마90 결정