2017도10007 의료법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위의 판단기준 및 의사 등의 개별적 지시·위임 없이 간호사가 주도적으로 의료행위를 실시한 경우 이에 해당하는지 여부
• 사망진단이 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위인지 여부 및 의사의 개별적 지도·감독이 있는 경우 간호사가 사망진단을 할 수 있는지 여부
• 무면허 시술행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각되는 경우의 판단기준
• 법률의 착오(형법 제16조)에서 오인에 정당한 이유가 있는지 판단하는 기준

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인 1은 호스피스 의료기관에서 근무하는 의사이고, 간호사인 피고인들(피고인 2, 3, 4, 5, 6)은 위 기관 소속 간호사
• 의사인 피고인 1이 부재중인 상태에서 입원환자가 사망하는 일이 발생함
• 간호사인 피고인들은 피고인 1이 입회하지 아니한 채 환자의 사망징후를 확인하고, 이를 바탕으로 유족들에게 사망진단서 등을 작성·발급함
• 피고인 1은 간호사인 피고인들로부터 전화를 받았으나 현장에 입회하지 아니함
• 무면허 의료행위(의료법위반) 및 이에 대한 교사로 기소, 원심(의정부지법 2017. 6. 13. 선고 2016노3436 판결)은 원심에서 변경된 공소사실을 유죄로 인정하고 정당행위·법률의 착오 주장을 배척함
• 피고인들 상고이유: 무면허 의료행위 성립에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반, 정당행위·법률의 착오 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 의료법(2015. 12. 29. 개정 전) 제27조 제1항	무면허 의료행위 금지
구 의료법 제2조 제2항 제5호	간호사의 임무(상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조)
구 의료법 제17조 제1항	사망진단서 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정
형법 제16조	법률의 착오

판례요지

• 의료행위의 의미와 무면허 의료행위의 판단기준
  • '의료행위'란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말함
  • 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위마다 의사 등이 입회하여 지도·감독해야 하는 것은 아니고 일반적 지도·감독으로 충분한 경우도 있으나, 이는 의사 등이 그 주도로 의료행위를 실시하면서 일부를 간호사에게 지시·위임할 수 있다는 것을 의미하는 데 그침
  • 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 그 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당함(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조)
• 사망진단의 성격
  • 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호가 정한 간호사의 임무인 '상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조'에 해당함
  • 그러나 사망의 진단은 의사 등이 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행해야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없음. 이는 사망진단서 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정한 구 의료법 제17조 제1항 및 사망 여부·원인 판정이 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위로서 전문지식을 요하기 때문임
  • 따라서 의사의 개별적 지도·감독이 있더라도 간호사는 사망의 진단을 할 수 없음
• 위법성 조각 판단기준
  • 무면허 시술행위가 있었을 때에는 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술 동기·목적·방법·횟수, 시술자의 지식수준·경력, 피시술자의 나이·체질·건강상태, 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각됨(대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 간호사인 피고인들의 사망진단서 작성·발급 행위가 무면허 의료행위에 해당하는지

• 법리: 의사 등의 개별적 지시·위임 없이 간호사가 주도적으로 전반적 의료행위의 실시 여부를 결정하고 그 과정에 의사가 지시·관여하지 않으면 무면허 의료행위에 해당하고, 사망의 진단은 의사가 직접 현장에서 수행해야 하는 행위로서 간호사는 개별적 지도·감독이 있어도 이를 할 수 없음
• 포섭: 간호사인 피고인들은 의사인 피고인 1이 입회하지 아니한 채 환자의 사망의 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 유족들에게 사망진단서 등을 작성·발급하였는바, 이러한 행위는 사망을 진단하는 행위, 즉 사체검안을 구성하는 일련의 행위에 해당하므로 이를 포괄하여 무면허 의료행위에 해당함
• 결론: 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 무면허 의료행위의 성립에 관한 법리오해나 죄형법정주의 위반 없음

쟁점 2: 정당행위(사회상규 부합) 및 법률의 착오 주장

• 법리: 무면허 시술행위는 위험성 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 수 있는 경우에만 정당행위로서 위법성이 조각되고, 법률의 착오는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니함

• 포섭: 원심이 채택한 증거를 종합하여 인정한 사실에 의하면 간호사인 피고인들의 행위는 사망징후 확인의 보조행위를 넘어 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단(사체검안)에 해당하므로, 사회통념상 용인될 수 있는 행위로 볼 수 없고 그 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 있다고 볼 사정도 없음

• 결론: 원심판결에 정당행위, 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못 없음

• 최종 결론: 상고 모두 기각

참조: 대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결