2017두71031 사업인정고시취소(풍납토성 보존을 위한 사업인정 사건)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 문화재 보존을 위한 사업인정이 공익성·비례원칙에 적합하여 재량권 일탈·남용에 해당하지 않는지 여부
• 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장이 국가지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있는지 여부
• 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 하는 것이 사업인정의 요건인지 여부
• 사적 지정처분의 하자가 이 사건 사업인정고시에 승계되는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고(상고인)는 주식회사 삼표산업, 피고(피상고인)는 국토교통부장관, 피고보조참가인은 문화재청장 및 서울특별시·송파구청장 외 2인
• 문화재청과 참가인 서울특별시·송파구는 풍납토성 복원·정비를 목적으로 사업인정고시를 함
• 원고 소유의 사옥부지·공장부지 등이 수용대상부지에 포함됨. 발굴조사결과 보고서상 사옥부지에는 성벽 또는 해자 시설이 존재하였거나 이에 매우 근접한 것으로 추정됨
• 원고의 공장부지는 풍납토성 성벽부인 Ⅱ-1지구로서 전체 복원·정비사업의 핵심 권역에 속함
• 문화재청과 참가인 서울특별시 및 송파구는 2017. 1.경까지 풍납토성 사적 지정구역(총면적 379,984.3㎡) 중 276,686㎡를 약 5,502억 원에 매입함
• 핵심 권역인 Ⅱ 권역 내 토지 등의 향후 보상을 위해서 약 1조 원이 투입될 것으로 예상됨
• 원심(대전고법 2017. 11. 2. 선고 2017누10454 판결)은 이 사건 사업인정고시가 공익성·비례원칙에 적합하고, 참가인 송파구청장이 수용주체가 될 수 있으며, 사업수행 의사·능력이 인정되고, 사적 지정처분의 하자가 승계되지 않는다고 판단하여 원고 청구를 배척함
• 원고는 상고이유로 ① 사업인정의 공익성·필요성·비례원칙 위반, ② 참가인 송파구청장의 수용주체 자격 부존재, ③ 사업수행 의사·능력 부존재, ④ 사적 지정처분의 하자 승계를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조	사업인정 요건 및 재량통제의 근거 규정
헌법 제9조	전통문화의 계승·발전을 위한 국가의 노력의무
문화재보호법 제2조 제1항	문화재의 정의
문화재보호법 제3조	문화재 보존·관리·활용의 원형유지 기본원칙
문화재보호법 제4조	국가·지방자치단체의 문화재 보존·관리 시책수립 책무 및 국민의 협조의무
문화재보호법 제34조	관리단체의 지정
문화재보호법 제42조 제1항	행위의 금지·제한, 시설의 설치·장애물 제거 등 명령권
문화재보호법 제83조 제1항	지정문화재·보호구역 토지 등의 수용·사용

판례요지

• 사업인정의 법적 성격 및 문화재 보존을 위한 재량통제 기준
  • 사업인정이란 공익사업의 시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 수용권을 설정하여 주는 형성행위임
  • 사업인정기관은 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와, 공익성이 있는 경우에도 공익과 사익 사이는 물론 공익 상호 간·사익 상호 간에도 이익을 정당하게 비교·교량하되 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 함(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조)
  • 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많고, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있음(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조)
  • 문화재 보존을 위한 처분의 재량권 일탈·남용 심사는 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단해야 하며, 헌법 제9조에 따른 국가의 전통문화 계승 노력의무, 문화재보호법 제4조의 국민 협조의무, 행정청의 문화재보호법 등에 따른 전문적·기술적 판단에 대한 존중(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 등 참조) 등을 고려하여야 함
  • 따라서 문화재 보존을 위한 사업인정 등 처분의 재량통제는 문화재의 특수성을 반영하여 신중하게 이루어져야 함
• 관리단체로 지정된 지방자치단체장의 국가지정문화재 수용권
  • 문화재보호법 제83조 제1항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장에게 지정문화재·보호구역 토지 등의 수용·사용 권한을 부여함
  • 문화재보호법은 지방자치단체 또는 그 장에게 시·도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한·책무를 부여하고, 해당 문화재의 지정권자만이 수용할 수 있다는 제한을 두고 있지 않음
  • 따라서 국가지정문화재의 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장도 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호구역 토지 등을 수용할 수 있음
• 사업시행자의 사업수행 의사·능력
  • 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없음(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 참조)
  • 따라서 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 하는 것도 사업인정의 한 요건임
• 사적 지정처분의 하자 승계 여부
  • 별개의 법률효과를 목적으로 하는 선행처분과 후행처분 사이에서는, 선행처분의 불가쟁력·구속력이 상대방에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 예측 불가능하거나 선행처분에 당연무효 사유가 있는 경우가 아니면 하자가 승계되지 않음
  • 따라서 위 요건에 해당하지 않는 한 선행처분의 하자는 후행처분에 승계되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 문화재 보존을 위한 사업인정이 공익성·비례원칙에 적합한지 여부

• 법리: 사업인정기관은 사업의 공익성 유무를 판단하고 공익·사익 상호간 이익을 비교·교량하되 비례원칙에 적합해야 하며, 문화재 보존을 위한 처분은 문화재의 특성을 고려해 신중히 재량통제해야 함
• 포섭: 풍납토성은 한국에서 발견된 최고(最古)의 왕성 유적으로 역사적 가치가 크고, 원고 사옥부지에는 성벽·해자 시설이 존재하였거나 이에 근접한 것으로 추정되며, 원고 공장부지는 복원·정비사업의 핵심 권역인 Ⅱ-1지구에 해당함. 문화재청 등이 이미 사적 지정구역 379,984.3㎡ 중 276,686㎡를 약 5,502억 원에 매입하는 등 사업의 공익성이 인정되고, 공장 운영 중단에 따른 불이익은 영업보상 등으로 어느 정도 구제될 수 있어 사익 침해 정도가 문화재 보호 공익에 비해 크다고 보기 어려움
• 결론: 원심의 공익성·필요성·비례원칙 판단은 정당하고, 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음

쟁점 2: 관리단체로 지정된 지방자치단체장의 국가지정문화재 수용 가능 여부

• 법리: 문화재보호법 제83조 제1항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장에게 수용권을 부여하고, 지정권자만이 수용할 수 있다는 제한을 두지 않음
• 포섭: 참가인 송파구청장은 국가지정문화재인 풍납토성의 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장이므로 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 이 사건 수용대상부지를 수용할 수 있음
• 결론: 원심의 수용주체 판단은 정당하고, 문화재보호법 제83조 제1항의 수용주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음

쟁점 3: 참가인 송파구청장의 사업수행 의사·능력 인정 여부

• 법리: 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 수용권을 설정할 수 없으므로 사업시행자의 수행 의사·능력은 사업인정의 요건임
• 포섭: 이 사건 사업비는 조달 가능하고 조달방식도 적법하며, 토지수용보상금도 관계 법령상 보조금 및 지방비의 용도에 포함되므로 송파구가 자체 예산으로 조달하지 않는다는 사정만으로 사업 수행 의사·능력이 없다고 볼 수 없음
• 결론: 원심 판단은 정당하고, 공익사업을 시행할 의사 또는 능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음

쟁점 4: 사적 지정처분의 하자가 사업인정고시에 승계되는지 여부

• 법리: 별개의 법률효과를 목적으로 하는 선행처분과 후행처분 사이에서는, 수인한도를 넘는 가혹함·예측불가능성이 있거나 선행처분에 당연무효 사유가 있는 경우가 아니면 하자가 승계되지 않음

• 포섭: 이 사건 각 사적 지정처분과 사업인정고시는 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하고, 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함이나 예측 불가능한 결과를 인정하기 부족하며 각 사적 지정처분에 당연무효 사유도 없음

• 결론: 원심 판단은 정당하고, 하자 승계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음

• 최종 결론: 상고 기각(상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고 부담)

참조: 대법원 2019. 2. 28. 선고 2017두71031 판결