2017헌바140 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 재심청구 조항(구 학교폭력예방법 제17조의2 제2항)에 대한 심판청구가 재판의 전제성을 충족하는지 여부
• 이 사건 징계조치 조항(학교폭력예방법 제17조 제1항 중 '수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다' 및 '출석정지'에 관한 부분)에 대한 심판청구의 적법 여부 — 본문에 별도의 적법요건 설시 없이 곧바로 본안 판단으로 나아감

본안 판단

• 이 사건 징계조치 조항이 수개의 조치 병과를 허용하고 출석정지기간의 상한을 두지 않은 것이 가해학생의 학습의 자유(자유롭게 교육을 받을 권리)를 침해하는지 여부(과잉금지원칙 위배 여부, 명확성원칙 주장 포함)

2) 사실관계

• 청구인 김○규(2017헌바140)는 학교법인 ○○ 소속 경주 ○○고등학교 3학년으로 재학 중 학교폭력 가해학생으로 지목되어 2016. 5. 11. 학교의 장으로부터 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 피해학생에 대한 서면사과(제1호), 피해학생 및 신고·고발학생에 대한 접촉·협박 및 보복행위의 금지(제2호), 출석정지 15일(제6호) 조치와 같은 조 제3항에 따른 특별교육 5시간 이수 조치를 받음
• 청구인 안○규(2017헌바141)는 경주 ○○고등학교 2학년으로 재학 중 같은 사유로 2016. 5. 11. 위와 동일한 내용의 조치를 받음
• 심판대상은 ① 학교폭력예방법(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제1항 중 '수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다' 및 '출석정지'에 관한 부분(이 사건 징계조치 조항), ② 구 학교폭력예방법(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고, 2017. 11. 28. 법률 제15044호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제2항(이 사건 재심청구 조항)임
• 이 사건 징계조치 조항 원문: "제17조(가해학생에 대한 조치) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다."(제1호 내지 제9호: 서면사과·접촉협박및보복행위금지·학교에서의봉사·사회봉사·특별교육이수또는심리치료·출석정지·학급교체·전학·퇴학처분)
• 이 사건 재심청구 조항 원문: "제17조의2(재심청구) ② 자치위원회가 제17조 제1항 제8호와 제9호에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날로부터 10일 이내에 '초·중등교육법' 제18조의3에 따른 시·도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있다."
• 당해사건은 대구지방법원 경주지원 2016가합202(김○규), 2016가합219(안○규) 징계처분무효확인 사건으로, 청구인들은 2016. 5. 25. 위 각 징계조치의 무효확인을 구하는 소를 제기함
• 김○규는 2017. 1. 20. 청구기각판결을 받았고 항소기각(2017. 9. 28.)으로 2017. 10. 25. 확정됨(대구고등법원 2017나21030); 안○규는 2017. 1. 20. 청구기각판결을 받았고 항소기각(2017. 8. 9.), 상고기각(2017. 12. 7.)으로 확정됨(대구고등법원 2017나21023, 대법원 2017다257234)
• 청구인들은 1심 계속 중인 2016. 12. 9. 학교폭력예방법 제17조 제1항, 제17조의2 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(대구지방법원 경주지원 2016카기3021, 2016카기3022), 법원이 2017. 1. 20. 제17조의2 제2항 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하하고 제17조 제1항 부분은 기각하자, 2017. 2. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인들 주장: 이 사건 징계조치 조항은 수개의 조치를 병과할 수 있도록 하고 출석정지기간의 상한을 정하고 있지 않아 과잉금지원칙에 위반되어 학습의 자유를 침해하고 명확성원칙에도 위반됨; 이 사건 재심청구 조항은 전학·퇴학처분 조치에 대해서만 재심 및 행정심판 청구를 허용하여 사립학교 소속 가해학생과 국·공립학교 소속 가해학생을 차별함으로써 평등원칙에 위반됨

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 중 '수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다' 및 '출석정지'에 관한 부분	가해학생에 대한 조치의 병과 및 출석정지 — 이 사건 징계조치 조항
구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조의2 제2항(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정되고 2017. 11. 28. 법률 제15044호로 개정되기 전의 것)	재심청구 — 이 사건 재심청구 조항
헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항	위헌심사형 헌법소원의 재판의 전제성 근거 조문
초·중등교육법 제18조, 같은 법 시행령 제31조	일반 학생징계 및 출석정지 상한(1회 10일 이내, 연간 30일 이내) 규정
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 시행령 제19조, 제21조	가해학생 조치별 적용 기준, 학교장의 우선 출석정지 요건
학습의 자유(헌법 제10조)	행복추구권에서 파생하는, 자유롭게 교육을 받을 권리

결정요지

• 적법요건 판단
  • 재판의 전제성이란 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말함(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 등 참조)
  • 이 사건 재심청구 조항은 학교폭력 가해학생이 학교폭력예방법에 따른 징계조치를 받은 이후 그 불복 절차에 관하여 규율하고 있는 조항으로서, 징계조치 자체의 적법 여부와는 아무런 관련이 없으므로, 징계조치의 무효확인을 구하는 당해사건의 재판에 적용된다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법함
  • 이 사건 징계조치 조항에 대해서는 본문에 별도의 적법요건 설시 없이 본안 판단으로 나아감
• 본안 판단
  • 헌법 제10조의 행복추구권은 일반적인 행동의 자유와 인격의 자유로운 발현권을 포함하며, 청소년은 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아닌 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리(학습의 자유)를 가짐(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 참조)
  • 이 사건 징계조치 조항은 수개의 조치 병과 및 출석정지 기간의 상한 미설정으로 청구인들의 학습의 자유를 제한함
  • 명확성원칙 위반 주장은 과잉금지원칙 위반 주장과 다르지 아니하므로 과잉금지원칙 위배 여부 판단에서 함께 검토하고 명확성원칙 위배 여부는 별도로 판단하지 아니함
  • 목적의 정당성 및 수단의 적절성: 학교폭력예방법은 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 하며(제1조), 이 사건 징계조치 조항은 개개의 학교폭력사안마다 적정한 수준의 조치를 취할 수 있도록 하므로 입법목적이 정당하고 수단의 적절성도 인정됨
  • 침해의 최소성: 가해학생에 대한 각 조치는 그 취지·목적을 달리하므로 수개의 조치를 병과하는 것이 피해학생 보호 및 가해학생 선도·교육을 위하여 바람직함; 출석정지기간의 상한을 두면 가해학생과 피해학생이 함께 생활하는 경우가 생겨 피해학생이 다시 학교폭력에 노출될 위험이 있음; 초·중등교육법상 징계조치는 학교폭력에 이르지 않는 행위도 대상으로 하고 그 징계사유·취지·내용을 달리하므로 이 사건 징계조치 조항이 초·중등교육법 및 그 시행령의 징계조항과 단순 비교하여 침해의 최소성을 판단하는 것은 타당하지 않음; 학교폭력예방법 시행령 제19조 및 교육부고시로 조치별 적용기준이 마련되어 있고, 학교장의 긴급조치 규정(제17조 제4항, 시행령 제21조)도 하나의 기준이 될 수 있음; 가해학생의 기존 출석일수를 참작하여 진급·진학상 불이익을 완화하는 운용이 가능하고, 학교생활기록부 기재도 졸업 후 일정 기간 경과 시 삭제될 수 있음; 자치위원회의 조치 요청 전 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회가 부여됨; 조치 이후에도 재심청구·행정심판·민사소송 등 불복절차를 통하여 다툴 수 있고, 재량권을 일탈·남용한 위법한 조치는 그 절차에서 시정될 수 있음; 이 사건 징계조치 조항보다 학습의 자유를 덜 제한하면서 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는 입법의 대안이 있다고 보기 어려움
  • 법익의 균형성: 학교폭력의 심각성 및 피해학생·가해학생에게 미치는 영향에 비추어 볼 때, 이 사건 징계조치 조항으로 인해 가해학생이 받게 되는 학습권 제한 정도가 학생의 인권 보호 및 건전한 사회구성원 육성이라는 공익에 비하여 크다고 할 수 없음
  • 소결론: 이 사건 징계조치 조항은 학습의 자유를 침해하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 재심청구 조항에 대한 심판청구의 적법 여부(재판의 전제성)

• 법리: 재판의 전제성이란 구체적인 사건이 법원에 계속 중이고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말함
• 포섭: 당해사건은 김○규·안○규가 제기한 징계처분무효확인의 소(대구지방법원 경주지원 2016가합202, 2016가합219)로서, 이 사건 재심청구 조항(구법 제17조의2 제2항)은 학교폭력 가해학생이 징계조치를 받은 이후의 불복 절차인 재심청구에 관하여 규율하는 조항일 뿐 징계조치 자체의 적법 여부와는 관련이 없으므로, 당해사건의 재판에 적용된다고 볼 수 없음
• 결론: 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법

쟁점 2: 이 사건 징계조치 조항이 학습의 자유를 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 학습의 자유: 헌법 제10조 행복추구권에서 파생하는, 청소년이 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리(자유롭게 교육을 받을 권리)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 학교폭력예방법은 피해학생 보호·가해학생 선도교육·분쟁조정을 통한 학생 인권 보호 및 건전한 사회구성원 육성을 목적으로 하므로 정당함

• (2) 수단의 적합성: 수개의 조치 병과 및 출석정지기간 상한 미설정은 개개의 학교폭력사안마다 적정한 조치를 취할 수 있게 하므로 적합함

• (3) 침해의 최소성: 조치별 취지·목적의 상이성에 따른 병과의 필요성, 출석정지 상한 설정 시 피해학생 재노출 위험, 초·중등교육법상 징계와의 목적·내용상 차이, 시행령·고시상 조치별 적용기준 마련, 진급·진학 불이익 완화 운용 가능성, 의견진술 기회 보장, 사후 불복절차(재심청구·행정심판·민사소송) 존재 등에 비추어 상한을 두지 않는 것 외에 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 대안이 있다고 보기 어려움

• (4) 법익의 균형성: 가해학생의 학습권 제한 정도가 피해학생 보호 및 건전한 사회구성원 육성이라는 공익보다 크다고 볼 수 없음

• 법리: 기본권을 제한하는 입법이 과잉금지원칙에 위반되지 아니하려면 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 모두 충족하여야 함

• 포섭: 김○규·안○규는 2016. 5. 11. 서면사과, 접촉·협박 및 보복행위의 금지, 출석정지 15일 및 특별교육 5시간 이수 조치를 병과받았는데, 이 사건 징계조치 조항은 위와 같이 사안별로 다양한 조치를 탄력적으로 결합할 수 있게 하고 출석정지기간의 상한을 두지 않음으로써 피해학생 보호(격리)와 가해학생 선도·교육을 동시에 도모하며, 학교폭력예방법 시행령 제19조의 세부기준·학교장의 긴급조치 규정(제17조 제4항, 시행령 제21조)·의견진술절차(제17조 제5항)·조치 이후의 재심청구·행정심판·민사소송 등 불복절차가 갖추어져 있어, 출석정지기간의 상한을 두지 않았다는 사정만으로 학습의 자유에 대한 제한이 입법목적 달성에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고 볼 수 없음

• 결론: 이 사건 징계조치 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 청구인들의 학습의 자유를 침해하지 아니함

• 최종 결론: 이 사건 징계조치 조항 부분 심판청구 기각, 이 사건 재심청구 조항 부분 심판청구 각하

5) 반대의견 (재판관 서기석, 재판관 이선애 — 이 사건 징계조치 조항 중 '출석정지' 부분)

(가) 제한되는 기본권

• 학습의 자유(다수의견과 동일)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도·교육을 도모하기 위한 조치라는 점에서 인정됨

• (2) 침해의 최소성: 출석정지기간의 상한을 규정하지 않아 무기한 내지 지나치게 장기간의 출석정지조치가 가능하고, 실제 하급심 판결 중 출석정지일수가 20일인 사례, 출석정지기간을 '학기 말까지'로 정하여 실질적으로 1달이 넘는 사례, 출석정지기간을 '전학조치가 완료될 때까지'로 정하지 않은 사례가 발견됨; 고등학교 수료에 필요한 출석일수는 수업일수의 3분의 2 이상인데 출석정지기간은 출석일수에 산입되지 않으므로, 장기화되면 수료요건에 미달하여 강제 유급이나 다름없는 효과를 가지고 이는 학급교체·전학·퇴학처분보다 경한 조치로 정한 체계상 균형에 어긋나며, 그럼에도 출석정지조치는 재심청구 대상에서도 제외됨; 자치위원회가 기존 출석일수를 감안하거나 시험을 위한 출석을 허용하는 운용만으로는 상한 미설정에 따른 장기 출석정지 위험이 근본적으로 해결되지 아니함; 출석정지조치가 퇴학·전학조치와 병과되는 경우 그 집행완료 시까지로 기간을 설정하는 예외를 두거나, 학교장의 요청에 따라 자치위원회 심의를 거쳐 기간을 연장할 수 있는 규정을 두는 등 기본권 제한을 최소화하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다른 입법적 대안이 존재함

• 위 침해의 최소성 미충족을 이유로 (3) 법익의 균형성은 더 나아가 판단하지 아니함

• 법리: 침해의 최소성 원칙을 충족하지 못하면 더 나아가 살펴볼 필요 없이 과잉금지원칙에 위반됨

• 포섭: 출석정지조항은 상한을 두지 않아 무기한·장기간의 출석정지가 가능하고 실제로 20일·'학기 말까지'·'전학조치가 완료될 때까지' 등 기간을 특정하지 않은 하급심 사례가 존재하며, 장기 출석정지는 수업일수 3분의 2 미달로 강제유급에 준하는 효과를 가져 학급교체·전학·퇴학보다 경한 조치라는 체계와 모순되고, 상한 설정·예외규정·연장규정을 두는 대안이 있음에도 이를 두지 아니함

• 결론: 이 사건 징계조치 조항 중 '출석정지' 부분은 침해의 최소성 원칙에 위배되어 과잉금지원칙에 위반되고, 청구인들의 학습의 자유를 침해함

참조: 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바140 결정