2018도13877 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)[인정된죄명:아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)]

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 의미에 관한 종래 대법원의 입장을 변경할 필요가 있는지 여부 및 그 새로운 판단 기준은 무엇인지 여부
• 피고인의 행위가 위 새로운 기준에 따른 강제추행죄의 '폭행'에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 피해자(여, 15세)와 4촌 친족관계로, 2014. 8. 15. 19:23경 피고인의 주거지 방안에서 피해자의 학교 과제를 도와주고 있었음
• 피고인은 피해자에게 "내 것 좀 만져줄 수 있느냐"고 물으며 피해자의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼음
• 피해자가 이를 거부하며 집에 가겠다고 하자, 피고인은 "한 번만 안아줄 수 있느냐"며 피해자를 양팔로 끌어안았고, 피해자가 뒷걸음질치다 침대에 넘어지자 피해자 위로 함께 넘어졌음
• 피고인은 침대에서 피해자 위에 올라타 "가슴을 만져도 되느냐"고 물어본 후, 오른손을 피해자의 상의 속으로 넣어 속옷을 걷어 올리고 왼쪽 가슴을 약 30초 동안 만졌으며, 피해자를 끌어안고 자세를 바꾸어 신체가 여러 차례 닿게 하였음
• 피고인은 "이러면 안 된다, 큰일 난다"며 팔을 풀 것을 요구하고 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 끌어안았음
• 검사는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)의 주위적 공소사실로 피고인을 기소함
• 원심(고등군사법원 2018. 8. 10. 선고 2017노265 판결)은 피고인의 행위가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당하지 않는다는 등의 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단함
• 피고인 및 군검사가 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제298조 (강제추행)	폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 처벌
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항	친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 강제추행한 경우 가중처벌

판례요지

• 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 의미
  • 종래 대법원은 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(기습추행형)에는 상대방 의사에 반하는 유형력의 행사이면 족하다고 하면서도, 폭행·협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔음(종래의 판례 법리)
  • 강제추행죄의 구성요건과 보호법익(성적 자기결정권), 종래 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 재판 실무의 변화에 비추어 '폭행 또는 협박'의 의미는 다시 정의될 필요가 있음
  • 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 함
  • 형법 제298조 및 성폭력처벌법 제5조 제2항 등은 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 않고, 피해자의 '항거곤란'을 요구하는 것은 피해자에게 '정조'를 수호하는 태도를 전제하는 것으로서 현행법 해석상 더 이상 타당하지 않음
  • 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 그것을 의미하는 것으로 분명히 정의되어야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 불일치 해소, 법적 안정성 및 예측가능성 제고를 위해서도 필요함
  • 어떠한 행위가 이에 해당하는지는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 정황, 행위자와 상대방의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 함
  • 이와 달리 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도를 요구한 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결을 비롯한 종전 대법원판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경

4) 적용 및 결론

쟁점: 피고인의 행위가 강제추행죄의 '폭행'에 해당하는지 여부

• 법리: 강제추행죄의 폭행은 상대방의 항거곤란을 요하지 않고, 신체에 대한 불법한 유형력의 행사이면 족함
• 포섭: 피고인이 피해자의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당기고, 거부하며 자리를 이탈하려는 피해자를 양팔로 끌어안아 침대로 넘어져 위에 올라탄 후 가슴을 만졌으며, 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 끌어안은 행위는 피해자의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사에 해당함
• 결론: 피고인의 행위는 피해자를 강제추행한 것에 해당한다고 볼 여지가 충분함에도, 이와 달리 무죄로 판단한 원심에는 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제추행죄의 폭행에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원에 이송(주위적 공소사실과 동일체 관계에 있는 예비적 공소사실 부분 포함 원심판결 전부 파기)

5) 소수의견

• 대법관 이동원의 별개의견: 원심판결을 파기하여야 한다는 결론에는 동의하나(종래의 판례 법리에 의하더라도 피고인의 행위는 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 봄), 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도를 요구하는 종래의 판례 법리 자체는 여전히 타당하므로 유지되어야 한다는 입장. 근거는 형사법 문언·체계 부합, 단순추행·위력에 의한 추행죄와의 구별 필요성, 판례 변경을 정당화할 명확한 근거 부족, 성폭력처벌법 등 특별법과의 처벌 정합성, 입법을 통한 해결이 바람직하다는 점 등

참조: 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 판결