2018도2236 직권남용권리행사방해·강요·국회에서의증언·감정등에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 직권남용권리행사방해죄에서 '직권남용'의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 직권남용권리행사방해죄에서 상대방이 공무원 또는 유관기관 임직원인 경우 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당하는지 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 강요죄에서 말하는 '협박'의 의미 및 직업·지위에 기초한 요구가 협박(해악의 고지)에 해당하는지 판단하는 기준은 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 특별검사가 원심에 제출한 '청와대 문건'이 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 부정되는지 여부
• 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률상 위증 고발이 특별위원회 존속기간 내에 이루어졌는지 여부 및 죄수(포괄일죄 여부)·공모공동정범의 성립범위를 어떻게 판단할 것인지 여부

2) 사실관계

• 대통령비서실장인 피고인 1을 비롯한 청와대·문화체육관광부(이하 '문체부') 공무원들은 박근혜 전 대통령의 뜻에 따라 문화예술진흥기금 등 정부 지원을 신청한 개인·단체의 이념적 성향·정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원(이하 '예술위·영진위·출판진흥원')이 수행하는 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시함
• 위 지시에 따라 예술위·영진위·출판진흥원 직원들은 사업진행 절차 중단, 지원배제 대상자에 대한 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위, 각종 명단 송부, 진행 상황 보고 등을 하였음
• 피고인 1 등은 문체부 1급 공무원 및 다른 공무원들에게 사직서 제출을 요구하였고, 예술위 등 직원들에게 지원배제를 지시함으로써 강요죄로도 기소됨
• 일부 피고인은 국회 국정감사·국정조사특별위원회(이하 '국조특위') 청문회에서 이른바 '블랙리스트'와 관련하여 허위 증언을 한 국회증언감정법 위반 혐의로도 기소됨
• 특별검사는 대통령비서실 등에서 발견되어 제공받은 '청와대 문건' 등을 증거로 제출함
• 원심(서울고등법원 2018. 1. 23. 선고 2017노2425, 2424 판결)은 직권남용권리행사방해죄 상당 부분과 국회증언감정법 위반 일부를 유죄로, 강요죄 전부와 직권남용권리행사방해죄 일부를 무죄로 판단함
• 피고인들 및 특별검사 쌍방이 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제123조 (직권남용권리행사방해)	공무원이 직권을 남용하여 사람에게 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 경우 처벌
형법 제324조 제1항 (강요)	폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 경우 처벌
형사소송법 제308조의2	적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거의 증거능력 배제

판례요지

• 직권남용의 의미 및 판단기준: 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우 성립하고, 남용 해당 여부는 직무행위가 법령상 직권 부여 목적에 따라 이루어졌는지, 필요성·상당성이 있는지, 법령상 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단함(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등 참조)
• '의무 없는 일을 하게 한 때'의 판단기준: 직권남용 행위만으로 곧바로 성립하지 않고 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 결과가 발생하여야 하며(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조), 상대방이 공무원·유관기관 임직원인 경우 그가 한 일이 직무범위 내에서 준수해야 할 원칙·기준·절차를 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 의무 없는 일에 해당한다고 보기 어려움
• 강요죄의 협박: 협박은 객관적으로 상대방의 의사결정·실행의 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지를 말하며, 지위에 기초한 요구가 협박에 해당하는지는 요구자의 지위, 언동의 내용과 경위, 상황, 상호관계 등을 종합하여 상대방이 불응 시 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 되었는지를 기준으로 판단함(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 참조)
• 청와대 문건의 증거능력: 대통령기록물 관리에 관한 법률 위반이나 공무상 비밀누설로 수집된 것이 아니면 위법수집증거에 해당하지 않음
• 국회증언감정법 위증 고발과 죄수·공범: 특별위원회의 위증 고발은 위원회가 존속하는(존속하는 것으로 보는 경우 포함) 동안 이루어져야 함(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도14749 전원합의체 판결 참조). 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 방법이 동일하지 않으면 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범이며(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 참조), 퇴임 후에도 기능적 행위지배가 계속되었다는 특별한 사정이 없는 한 퇴임 후 범행에 관하여 공범으로서 책임을 지지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 청와대 문건의 증거능력

• 법리: 대통령기록물법 위반이나 공무상 비밀누설로 수집된 것이 아니면 위법수집증거가 아님
• 포섭: 청와대 문건은 대통령비서실 캐비닛·전자파일에서 우연히 발견되어 특별검사법상 자료제공 요청 절차를 거쳐 제공된 것으로서, 대통령기록물법을 위반하거나 공무상 비밀을 누설하여 수집된 것으로 볼 수 없음
• 결론: 위법수집증거가 아니므로 증거능력 인정, 원심 판단 수긍

쟁점 2: 지원배제 지시의 직권남용 해당 여부

• 법리: 직무행위가 법령상 목적에 따라 이루어졌는지, 필요성·상당성, 법령상 요건 충족 여부를 종합하여 직권남용 해당 여부를 판단함
• 포섭: 피고인 1 등의 지원배제 지시는 헌법상 문화국가원리, 표현의 자유, 평등의 원칙, 문화기본법의 기본이념에 반하여 예술위·영진위 위원의 직무상 독립성 등을 침해함
• 결론: 직권남용에 해당함, 원심 판단 수긍

쟁점 3: 예술위 등 직원들의 행위가 '의무 없는 일'에 해당하는지 여부

• 법리: 상대방이 공무원·유관기관 임직원인 경우 그가 한 일이 직무범위 내에서 준수할 원칙·절차를 위반하지 않으면 의무 없는 일에 해당한다고 보기 어려움
• 포섭: 사업진행절차 중단, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 심의위원에게 전달하는 행위 등은 위원들의 독립성·자율적 절차운영을 침해하여 의무 없는 일에 해당하나, 명단 송부·진행 상황 보고 부분은 종전에도 업무협조 차원에서 이루어졌는지 등을 심리하지 않은 채 곧바로 의무 없는 일로 인정한 것은 심리미진임
• 결론: 일부 유죄 부분은 수긍하되, 명단송부·진행상황보고 부분은 법리오해·심리미진으로 파기

쟁점 4: 사직 요구 및 지원배제 지시의 강요죄 협박 해당 여부

• 법리: 협박은 상대방으로 하여금 불응 시 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하는 것으로, 지위·언동·경위·상호관계 등을 종합하여 판단함
• 포섭: 사직 요구 또는 지원배제 지시 당시의 구체적 상황과 발언 내용, 요구자와 상대방의 직위·경력, 일부 사업에서 지원대상자로 선정되기도 한 사정 등에 비추어 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지가 있었다는 증명이 부족함
• 결론: 강요죄 무죄로 판단한 원심 수긍

쟁점 5: 위증 고발의 적법성 및 죄수·공범 판단

• 법리: 위증 고발은 특별위원회 존속기간 내에 이루어져야 하고, 범의의 단일성·계속성이 없으면 실체적 경합범이며, 퇴임 후에는 기능적 행위지배 계속이 인정되어야 공범 책임을 짐
• 포섭: 국조특위의 활동기한 경과 후에도 심사보고서 포함 안건이 본회의 의결될 때까지 존속하였으므로 고발은 적법하나, 예술위·영진위·출판진흥원이라는 서로 다른 기관의 사업별로 별도 실행되어 범의 단일성이 인정되지 않고, 퇴임 전후 기능적 행위지배 범위를 심리하지 않은 채 포괄일죄·공동정범을 인정한 것은 법리오해임
• 결론: 위증 고발은 적법하나, 포괄일죄·공동정범 인정 부분은 심리미진으로 파기
• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1·3·4·7에 대한 부분과 피고인 2·5·6에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 파기, 서울고등법원 환송; 피고인 2·5·6의 나머지 부분에 관한 특별검사의 상고 기각

5) 소수의견

• 증거능력에 관한 대법관 조희대의 별개의견: 청와대 문건은 특별검사의 정치적 중립성·독립성을 침해하는 방식으로 제공되어 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 이를 근거로 한 직권남용 유죄 부분도 파기되어야 함(파기의 결론은 다수의견과 같으나 이유가 다름)
• 직권남용권리행사방해죄에 관한 대법관 박상옥의 별개의견: 헌법원리 위반이라는 이유만으로 직권남용에 해당한다고 보는 것은 죄형법정주의에 반하고, 예술위 등 직원들에게 부여된 법령상 의무의 근거가 불명확하여 '의무 없는 일'에 해당한다고 볼 수 없음
• 강요죄에 관한 대법관 박정화, 민유숙, 김선수, 김상환의 반대의견: 사직 요구·지원배제 지시는 평균적 사회인의 관점에서 공포심 내지 위구심을 일으킬 수 있는 묵시적 해악의 고지에 해당하므로 강요죄의 협박이 인정되어야 함

참조: 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결