2011마110 이송

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 변호사가 민법 제467조 제2항 단서에서 말하는 '영업에 관한 채무'의 채권자에 해당하는지 여부
• 변호사 사무소가 위 조항의 '영업소'에 해당하는지 여부
• 변호사가 상법 제5조 제1항의 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 변호사의 성공보수금 지급 청구 소송에서 민사소송법 제8조(의무이행지 관할)에 따른 관할법원의 결정
• 이송결정의 적법 여부

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2) 사실관계

• 재항고인(변호사)이 상대방과 소송대리 위임계약을 체결함
• 재항고인이 해당 계약에 따른 성공보수금의 지급을 구하는 소를 재항고인의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 제기함
• 제1심은 위 약정금 채무의 의무이행지가 재항고인의 영업소(변호사 사무소) 소재지 관할인 서울중앙지방법원이라고 보아 상대방의 보통재판적이 있는 제주지방법원으로 이송 결정함
• 원심(서울동부지방법원 2010. 12. 28.자 2010라269 결정)은 제1심결정이 정당하다고 판단함
• 재항고인이 재항고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제467조 제2항	특정물인도 이외의 채무는 채권자의 현주소에서 이행하되, 영업에 관한 채무는 채권자의 현영업소에서 이행함
상법 제5조 제1항	상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자는 의제상인으로 봄
민사소송법 제8조	재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에도 제기할 수 있음

판례요지

• 변호사는 상법 제5조 제1항이 규정하는 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'에 해당하지 않음

  • 근거①: 변호사는 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적 법률지식을 활용하여 대리행위 및 법률사무를 수행하는 자로서, 간이·신속·정형적인 영업활동을 전개하는 상인과 본질적으로 차이가 있음
  • 근거②: 변호사법의 여러 규정은 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 고도의 공공성·윤리성을 강조함
  • 근거③: 자유로운 광고·선전, 영업소 설치, 상업사용인 선임, 익명조합·대리상 등을 통한 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충이 상인에게는 허용되나, 변호사에게는 허용되지 않음
  • 근거④: 변호사의 직무 관련 활동 및 그로 인해 형성된 법률관계에 상법을 동일하게 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 없음
  • 참조: 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정

• 이 사건 성공보수금 지급채무는 민법 제467조 제2항 단서의 '영업에 관한 채무'에 해당하지 않고, 재항고인의 변호사 사무소는 위 조항의 '영업소'에 해당하지 않음

  • 결과적으로 상대방의 이행채무는 지참채무로서 채권자인 재항고인의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 관할권이 있음

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