2019도14340 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 된 경우, 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부
• 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소·상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래한 경우 배임죄가 성립하는지 여부
• 위 법리가 채무자가 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용되는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 甲으로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 피고인 소유의 아파트에 甲 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음
• 그럼에도 피고인은 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 줌
• 이로써 피고인은 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 甲에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 내용으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소됨
• 원심(서울고등법원 2019. 9. 26. 선고 2019노287 판결)은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단함
• 피고인이 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항 (배임)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 경우 처벌
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호	이득액에 따른 배임죄 가중처벌
민법 제357조 제1항	근저당권의 피담보채권 확정 전 소멸에 관한 부종성 배제

판례요지

• 배임죄에서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미
  • 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 하고, '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우와 같이, 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 함(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조)
  • 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행으로 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻는다거나 부수적인 보호·배려 의무가 있다는 것만으로는 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 함(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조)
• 저당권설정의무와 배임죄 성립 여부
  • 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없음
  • 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 저당권 설정의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무('자기의 사무')에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없음
  • 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없음
  • 위 법리는 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용됨
  • 이와 달리 저당권설정의무를 전제로 채무자의 담보목적물 처분에 배임죄 성립을 인정한 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경
  • 다만 부동산 이중매매에 관하여 배임죄 성립을 인정한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 매수인이 계약금·중도금을 지급하고도 이중매매를 방지할 충분한 법적 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실의 특수성을 고려한 것으로서, 이 사건 다수의견에 반하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점: 피고인이 甲에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부

• 법리: 저당권설정계약에 따른 저당권 설정의무는 채무자 자신의 사무에 불과하여, 채무자는 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않음
• 포섭: 이 사건 근저당권설정계약에서 피고인과 甲 간 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인을 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 甲과의 신임관계에 기초하여 甲의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없음
• 결론: 피고인은 甲에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않고, 이와 달리 유죄로 인정한 원심에는 배임죄에서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미에 관한 법리오해가 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원에 환송

5) 소수의견

• 대법관 김재형, 민유숙, 김선수, 이동원의 반대의견: 채무자가 채권자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 저당권을 설정하여 주기로 한 경우, 저당권을 설정하여 줄 의무는 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무에 해당하여 '타인의 사무'에 해당함. 이는 부동산 이중매매, 이중전세권설정, 면허권 등의 이중처분에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도와 논리적으로 부합하며, 부동산 이중매매와 이중저당을 달리 취급할 근거가 없으므로 이 사건에서 배임죄 성립을 인정한 원심의 판단은 정당함

참조: 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 판결