2019도17322 병역법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이른바 양심적 병역거부의 의미 및 진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부
• 피고인이 병역거부에 이르게 된 원인으로 주장하는 '양심'이 '진정한 양심'으로서 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 정당한 사유 없음에 대한 증명책임의 분배 및 진정한 양심의 증명 방법
• 원심 판단이 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험의 법칙을 위반한 자유심증주의의 한계를 벗어났는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 현역병 입영대상자
• 2015. 11. 2.경 주거지에서 2015. 12. 8. 춘천시 102보충대에 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 입영통지서 수령
• 입영일부터 3일이 경과하도록 정당한 사유 없이 입영하지 않아 병역법 위반으로 기소됨
• 피고인은 여호와의 증인 신도인 어머니 영향으로 어렸을 때부터 신봉해온 이른바 '모태신앙'이라 주장하나 정식으로 침례를 받지 아니함
• 1심: 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 1년 6월의 실형 선고
• 환송판결: 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도14671 판결로 환송, 그 후 원심 심리 진행
• 원심: 피고인의 병역거부가 신앙 또는 내심의 가치관·윤리적 판단에 근거한 진지한 양심의 결정에 따른 것으로 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다고 보아 1심판결을 파기하고 무죄 선고(정기적 집회 참석·선교활동 참여, 형사처벌 전력 없음, 대체복무 의사 표명 등 사정 고려)
• 검사가 상고. 상고이유: 원심판단이 심리미진 및 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하였다는 취지

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제19조 (양심의 자유)	양심적 병역거부 판단의 헌법적 근거
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 헌법적 한계
헌법 제39조 제1항 (국방의 의무)	병역의무의 헌법적 근거
병역법 제88조 제1항	입영기피 처벌, '정당한 사유' 요건
형사소송법 제308조 (자유심증주의)	증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의함

판례요지

• 양심적 병역거부의 의미 및 정당한 사유 해당 여부
  • 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위
  • 양심적 병역거부자에게 병역의무 이행을 일률적으로 강제하고 불이행에 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않고 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배됨
  • 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당함
• 진정한 양심의 증명 방법 및 증명책임의 분배
  • 양심이 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 것이 중요하고, 내면의 양심은 직접 객관적으로 증명할 수 없으므로 사물의 성질상 관련성 있는 간접사실·정황사실의 증명 방법으로 판단하여야 함
  • 종교적 신념에 따른 주장의 경우 교리 내용, 교리의 병역거부 명령 여부, 신도들의 실제 병역거부 여부, 정식 신도 인정 여부, 교리 숙지·준수 여부, 개종 경위, 신앙기간·실제 종교적 활동, 가정환경·성장과정·학교생활·사회경험 등 삶 전반이 주요 판단 요소
  • 정당한 사유 없음은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 하나, 진정한 양심의 부존재 증명은 불명확한 사실의 부존재 증명으로서 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 존재의 증명이 더 쉬우므로 이러한 사정을 검사의 증명책임 이행 여부 판단 시 고려하여야 함
  • 병역거부를 주장하는 피고인은 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있으며, 그 소명자료는 검사가 이에 기초해 정당한 사유 없음을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 함(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조)
  • 따라서 병역거부자의 구체적 소명자료 제시와 검사의 신빙성 탄핵이라는 단계적 증명구조가 적용됨
• 이 사건 피고인의 양심이 진정한 양심으로서 정당한 사유에 해당하는지
  • 피고인은 모태신앙으로 여호와의 증인 신도라 주장하면서도 공동체 구성원으로 받아들여지는 중요한 의식인 침례를 병역거부 당시는 물론 원심 변론종결 당시까지도 받지 아니함
  • 종교적 신념의 형성 여부 및 과정에 관하여 종교단체 명의의 사실확인서 등 구체성을 갖춘 자료를 제대로 제출하지 않음
  • 침례를 받지 않고도 종교적 활동을 해왔다 하더라도 이는 교리·신앙에 대한 확신이나 그 신념이 내면의 양심으로 자리 잡은 상태가 아니어도 얼마든지 행해질 수 있음
  • 따라서 피고인의 양심이 깊고 확고하며 진실한 것인지, 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지에 대하여는 여전히 의문이 남음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인의 병역거부가 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지 여부

• 법리: 진정한 양심에 따른 병역거부는 정당한 사유에 해당하며, 이는 간접사실·정황사실 및 삶 전반을 통해 판단하되 피고인의 구체적 소명자료 제시와 검사의 신빙성 탄핵이라는 증명구조에 따름
• 포섭: 피고인은 침례를 받지 않았고 종교적 신념의 형성 여부·과정에 관한 종교단체 명의 사실확인서 등 구체적 소명자료를 제출하지 않아, 정기적 집회 참석 등 종교활동만으로는 교리·가르침이 삶 전반에 지속적·공고하게 자리 잡았다고 단정하기 어려움
• 결론: 피고인의 양심이 진정한 양심으로서 정당한 사유에 해당하는지 여전히 의문이 남는데도 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판단은 부당함

쟁점 2: 원심 판단에 심리미진·자유심증주의 한계 일탈의 위법이 있는지 여부

• 법리: 정당한 사유 없음의 증명책임은 검사에게 있으나, 진정한 양심의 존재에 관한 구체적 소명자료 제출을 받아 자세히 심리하지 않은 채 판단하면 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험의 법칙을 위반한 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이 됨

• 포섭: 원심은 위와 같은 의문점들에도 불구하고 피고인에게 종교적 신념의 형성 여부 및 과정에 관한 구체적 소명자료 제시를 석명하여 추가 심리·판단하지 아니한 채 판시 사정만으로 정당한 사유를 인정함

• 결론: 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있음

• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다

참조: 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019도17322 판결