2019도3047 추행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 군형법 제92조의6(항문성교나 그 밖의 추행)이 동성인 군인 사이의 항문성교 등이 사적 공간에서 자발적 의사 합치로 이루어지고 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않는 경우에도 적용되는지 여부
• 위 규정의 보호법익에 '군인의 성적 자기결정권'이 포함되는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심이 위법수집증거에 관한 법리를 오해하였는지 여부(군검사 상고이유)

2) 사실관계

• 피고인 1, 피고인 2는 모두 남성 직업군인이고, 공소외인도 남성 군인으로서 피고인들과 공소외인은 서로 다른 부대 소속이었음
• 피고인들과 공소외인은 동성애 채팅 애플리케이션을 통해 만났음
• 피고인 1은 2016. 9. 초·중순경부터 2017. 2.경까지 자신의 독신자 숙소에서 공소외인과 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 6회에 걸쳐 추행하였다는 공소사실로 기소됨
• 피고인 2는 2016. 9. 18. 15:36경 이후부터 2016. 12.경까지 자신의 독신자 숙소에서 피고인 1과 동일한 방법으로 2회에 걸쳐 추행하였다는 공소사실로 기소됨
• 위 행위는 모두 휴일 또는 근무시간 이후 피고인들의 독신자 숙소(사적 공간)에서 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 이루어졌고, 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 문제 된 사정도 전혀 없었음
• 피고인들의 행위가 군이라는 공동체 내 공적·업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군기를 직접적·구체적으로 침해하였다는 사정은 증명되지 않았음
• 1심은 피고인 1에 대한 2016. 9. 18.경과 2016. 12.경 각 추행 부분은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, 나머지 부분은 유죄로 인정함
• 원심(고등군사법원 2019. 2. 1. 선고 2018노64 판결)은, 군형법 제92조의6은 자발적 합의로 이루어진 행위에도 적용되고 피고인들의 행위는 '그 밖의 추행'에 해당한다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지함
• 군검사는 위 무죄 부분에 대하여 위법수집증거에 관한 법리 오해를 상고이유로 주장하였고, 피고인들은 유죄 부분에 대하여 군형법 제92조의6에 관한 법리를 오해하였다는 취지로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군형법 제92조의6 (추행)	군인 등에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람을 2년 이하의 징역에 처하는 이 사건 처벌조항
군형법 제1조	군형법의 적용대상자('군인 등')를 정한 규정
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권
헌법 제11조 제1항	평등권, 성별 등에 의한 차별금지
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(법률유보·본질적 내용 침해금지)
국가인권위원회법 제2조 제3호	성적 지향을 이유로 한 차별행위 정의
형사소송법 제325조	무죄판결의 선고 사유

판례요지

• 군형법 제92조의6의 적용 범위(다수의견)
  • 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당함
  • 현행 규정의 대표적 구성요건인 '항문성교'는 이성 간에도 가능한 행위로서, 문언만으로는 동성 군인 간의 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없음
  • 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵게 되었음
  • 현행 규정의 보호법익에는 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 전통적인 보호법익과 함께 '군인의 성적 자기결정권'도 포함된다고 보아야 함
  • 동성 군인 간 합의에 의한 성행위로서 군기를 직접적, 구체적으로 침해하지 않는 경우에까지 형사처벌을 하는 것은 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 허용되지 않고, 합리적인 이유 없이 성적 자기결정권을 과도하게 제한하여 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해할 우려가 있음
  • 따라서 사적 공간에서 자발적 합의에 따라 이루어져 군기를 직접적·구체적으로 침해하였다고 보기 어려운 동성 군인 간 성행위에는 현행 규정이 적용되지 않음
• 판례 변경
  • 사적 공간에서 합의하여 이루어진 성행위인지 여부 등을 따지지 않고 구 군형법 규정이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경함
• 위법수집증거 관련(군검사 상고이유)
  • 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 원심판단에 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음
  • 따라서 군검사의 상고이유 주장은 받아들이지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 군형법 제92조의6이 이 사건 행위에 적용되는지 여부

• 법리: 동성 군인 사이의 항문성교 등이 사적 공간에서 자발적 의사 합치로 이루어지고 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않는 경우에는 군형법 제92조의6이 적용되지 않음
• 포섭: 피고인들과 공소외인은 모두 남성 군인으로서 동성애 채팅 애플리케이션을 통해 만났고 같은 부대 소속이 아니었으며, 휴일 또는 근무시간 이후 피고인들의 독신자 숙소(사적 공간)에서 자유로운 의사에 기초한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였고, 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력이 없었으며 의사에 반하는 행위인지 문제 된 사정도 없었음. 또한 피고인들의 행위가 군이라는 공동체의 공적·업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군기를 직접적·구체적으로 침해하였다는 사정은 증명되지 않았으므로, 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 '항문성교나 그 밖의 추행'에 해당하지 않음
• 결론: 이와 달리 유죄를 인정한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있음

쟁점 2: 원심의 위법수집증거 법리 오해 여부(군검사 상고이유)

• 법리: 위법수집증거 배제에 관한 법리
• 포섭: 원심이 무죄로 판단한 부분(2016. 9. 18.경과 2016. 12.경 각 추행 부분)에 관한 증거관계와 판단 과정을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴본 결과 위법수집증거 법리를 오해한 잘못을 찾을 수 없음
• 결론: 군검사의 상고이유 주장은 이유 없음
• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 고등군사법원에 환송하며, 군검사의 상고는 기각함

5) 소수의견

• 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견: 피고인들에게 현행 규정을 적용할 수 없다는 결론은 다수의견과 같으나, 자발적 합의를 소극적 요소로 삼는 것은 법률해석을 넘는 실질적 입법행위이고 성적 자기결정권을 보호법익에 포함시키는 것은 비동의추행죄를 신설하는 것과 같아 받아들이기 어려우며, 현행 규정은 적전·전시·사변 또는 평시의 군사훈련·경계근무 등 군기를 직접적·구체적으로 침해할 우려가 있는 '행위 시 상황'을 기준으로 적용 여부를 판단해야 한다는 의견
• 대법관 김선수의 별개의견: 다수의견의 결론에는 동의하나, 현행 규정의 문장구조('~에 대하여')상 행위자와 상대방이 구분되고 상호 합의에 의한 행위는 구성요건상 행위자·상대방을 특정할 수 없어 적용될 수 없다는 의견이며, 공소사실이 '상대방과' 행위를 하였다는 것이어서 구성요건을 충족하지 못한다고 봄
• 대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견: 현행 규정은 문언상 행위의 강제성이나 시간·장소에 관한 제한이 없고, 보호법익은 여전히 '군기'라는 사회적 법익이므로 자발적 합의에 따른 사적 공간에서의 행위에도 적용된다고 보아야 하며, 다수의견은 문언의 가능한 의미를 벗어난 목적론적 축소해석으로서 법원의 법률해석 권한 한계를 벗어났다는 의견. 이에 따르면 원심판결은 정당함
• 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 노정희, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 보충의견: 법률해석은 문언의 가능한 의미 내에서 헌법의 내용과 가치, 현재의 법의식 변화를 반영해야 하고, 현행 규정의 '군인 등에 대하여'라는 문언은 행위자와 상대방을 구별하므로 행위자의 의사(합의 여부)를 고려요소로 삼는 것이 문언해석에 근거하며, 이는 법률해석 권한 내의 정당한 해석이라는 의견

참조: 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 판결