2019도3047 추행

1) 쟁점

동성 군인이 사적 공간에서 자발적 합의에 따라 항문성교 등 성행위를 한 경우, 군형법 제92조의6(추행죄)이 적용되는지 여부.

2) 사실관계

남성 군인인 피고인들이 자신들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 동성 군인 간 자유로운 의사에 기초한 합의에 따라 키스·구강성교·항문성교 등 성행위를 하였다. 군검사는 군형법 제92조의6 위반(추행)으로 기소하였다. 원심은 유죄를 선고하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

조문	내용
군형법 제92조의6	군인 등에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하 징역
헌법 제10조, 제11조, 제17조	인간의 존엄, 평등권, 사생활의 자유

판례요지(다수의견): 군형법 제92조의6의 보호법익은 '군의 건전한 생활과 군기'뿐 아니라 '군인의 성적 자기결정권'도 포함한다. 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어진 동성 군인 간 성행위로서 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않는 경우에는 동 규정이 적용되지 않는다.

4) 적용 및 결론

전원합의체는 피고인들의 행위가 군형법 제92조의6의 처벌 대상인 '항문성교나 그 밖의 추행'에 해당하지 않는다고 보아 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 고등군사법원에 환송하였다.

5) 소수의견 (있으면)

• 별개의견(안철상·이흥구): 평시에는 군기를 직접·구체적으로 침해할 상황에서만 적용.
• 별개의견(김선수): 상호 합의에 의한 성행위에는 문법적으로도 규정 적용 불가.
• 반대의견(조재연·이동원): 다수의견은 법 문언을 넘는 해석으로 삼권분립 원칙 위반.

참조: 대법원 2022.4.21. 선고 2019도3047 판결