2019헌마938 병역법 제33조 제2항 본문 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 권리보호이익: 청구인이 소집해제된 후에도 심판청구의 이익이 인정되는지 여부
• 청구기간: 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받은 경우의 청구기간(안 날부터 90일, 발생한 날부터 1년) 준수 여부

본안 판단

• 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하고 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 사회복무요원으로 2019. 1. 28. 소집되어 ○○공단 ○○지사에서 복무하던 자로서, 복무기간 중 일과시간 후 일용직 근무 등 복무와 관련 없는 영리행위를 하거나 비영리 활동을 하고자 함
• 심판대상조항은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) 제2항 본문 제4호 후단으로, 원문은 다음과 같음: "② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우"
• 청구인은 사회복무요원이 복무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸하는 것을 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장이 허가한 경우에만 예외적으로 겸직을 허용하는 '사회복무요원 복무규율' 제12조가 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 2. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 함(2019헌사347)
• 이후 선정된 국선대리인은 심판대상조항이 청구인의 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하면서 2019. 8. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인은 복무기간이 만료되어 2020. 11. 27. 소집해제됨
• 헌재는 국선대리인의 추인 없는 청구인의 종전 주장(복무규율 제12조)은 헌법소원심판대상이 되지 않는다고 보아, 국선대리인이 심판청구서에 기재한 병역법 제33조 제2항 본문 제4호 후단으로 심판대상을 특정함
• 청구인 주장 ①: 겸직을 금지할 필요성이 인정되는 직무의 범위는 법률로써 한정해야 함에도 심판대상조항이 복무기관의 장으로 하여금 겸직 허가 여부를 전적으로 결정하도록 하므로 법률유보원칙에 반하여 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장(헌재는 과잉금지원칙 위반 주장과 실질적으로 다르지 않다고 보아 별도 판단하지 않음)
• 청구인 주장 ②: 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되나, 다른 직무의 유형이나 직무전념성 저해 정도 등을 고려하지 않은 채 모든 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 일률적으로 사전허가를 받도록 하는 것은 침해의 최소성에 반할 뿐만 아니라 법익 균형성도 인정되지 않아 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장
• 관련조항인 병역법 제89조의3 제2호에 의하면, 복무상 의무 위반을 이유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우 1년 이하의 징역에 처해짐
• 사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것) 제2조 제24호는 "겸직"을 사회복무요원이 복무 중(근무시간 이외의 시간을 포함) 직무상 행위를 제외한 다른 직책을 맡거나, 재산상의 이익을 목적으로 하는 영리활동, 대가성 없는 사회봉사 활동이나 공익목적의 활동 등에 부여된 직무와 책임으로 정의함
• 기록상 청구인이 이 사건 심판청구 이전에 심판대상조항으로 인하여 경고처분을 받거나 다른 직무를 겸하기 위해 허가신청을 하는 등 기본권 침해 사유의 발생을 알았다고 볼 만한 자료는 발견되지 않음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제4호 후단	심판대상조항 — 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일씩 복무기간 연장
직업선택의 자유 (헌법 제15조)	생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동의 자유, 종류·성질 불문
일반적 행동자유권 (헌법 제10조)	모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 의미하는 포괄적·일반조항적 성격의 자유권
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(과잉금지원칙의 헌법적 근거)
병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것) 제89조의3 제2호	제33조 제2항 등 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우 1년 이하의 징역
사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것) 제2조 제24호	"겸직"의 정의 — 복무 중 직무상 행위를 제외한 다른 직책이나 영리활동·사회봉사·공익목적 활동에 부여된 직무와 책임

결정요지

• 적법요건 판단

  • 권리보호이익: 청구인이 소집해제되어 심판대상조항으로 인한 기본권 제한은 종료되었으므로 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 주관적 권리보호이익이 소멸된 경우에도 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있음(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조)

  • 청구기간: 법령에 대한 헌법소원은 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우, 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 하고, 기산점이 되는 '법령에 해당하는 사유가 발생한 날'은 '법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날'을 가리키며, 청구인이 그러한 점을 언제 알게 되었는지에 관하여 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없는 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당함(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 참조)

  • 변호사 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 심판청구·심판수행으로서 효력이 있고 헌법소원심판대상이 되며, 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되지 않은 청구인의 그 전의 심판청구 내용은 심판대상이 되지 않음(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조)

  • 본안 판단

  • 헌법 제15조의 '직업'이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질을 불문함(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 참조). 헌법 제10조 전문에 근거하여 인정되는 일반적 행동자유권은 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 의미하며, 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가짐(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조)

  • 사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의 직무를 성실히 수행하여야 하며, 정당한 사유 없이 복무를 이탈하여서는 아니 되고, 원칙적으로 국가공무원과 동일하게 근무하므로 직무전념성과 상근성이 요구되며, 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가짐(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 출·퇴근 근무를 원칙으로 하여 퇴근 이후 상대적으로 자유로운 생활관계를 형성할 수 있으므로, 직무전념성과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위해서는 복무시간뿐만 아니라 복무시간 외의 생활에 대해서도 규율할 필요가 있음(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조)

  • 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성: 심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장으로부터 허가를 받은 경우에만 예외적으로 허용하는 것은 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장의 불이익을 부과하는 것은 위 목적 달성을 위한 적합한 수단임

  • 침해의 최소성: 다른 직무의 내용과 근무시간의 장단, 복무기관의 성질이나 담당 복무분야, 근무환경 등이 매우 다양하고 상이하므로 겸직 제한 대상 직무를 유형화하여 사회복무요원 일반에 통일적·일관된 규율을 마련하는 것은 현실적으로 매우 어려움. 각 복무기관의 장으로 하여금 구체적 사안마다 겸직행위가 직무전념성·직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵고, 사전 허가를 받으면 다른 직무를 수행할 수 있으며 실제로 상당수의 사회복무요원이 매년 겸직허가를 받아 다른 직무를 수행해오고 있음. 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때 경고처분 및 복무기간 연장의 불이익이나 4회 이상 경고처분 시 형사처벌(병역법 제89조의3 제2호) 역시 과도한 제재라고 보기 어려움

  • 법익의 균형성: 심판대상조항으로 인하여 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없음

  • 소결: 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 권리보호이익 존부

• 법리: 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하므로, 사정변경으로 주관적 권리보호이익이 소멸된 경우에도 침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있음
• 포섭: 청구인은 2020. 11. 27. 소집해제되어 심판대상조항으로 인한 기본권 제한이 종료되었으므로 주관적인 권리보호이익은 소멸하였으나, 심판대상조항의 효력이 여전히 현존하는 이상 다른 사회복무요원들에게 동일한 기본권 제한이 반복될 위험이 있고, 사회복무요원의 겸직을 제한한 심판대상조항의 위헌 여부에 대하여 아직 헌법적 해명이 이루어진 적이 없음
• 결론: 예외적으로 심판청구의 이익이 인정됨

쟁점 2: 청구기간 준수 여부

• 법리: 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 하고, 기산점이 되는 '법령에 해당하는 사유가 발생한 날'은 '법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날'을 의미하며, 청구인이 이를 언제 알게 되었는지 인정할 명백한 자료가 없는 경우 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당함
• 포섭: 청구인은 사회복무요원으로 소집된 2019. 1. 28.에 심판대상조항을 구체적이고 현실적으로 적용받게 되었고, 그로부터 1년이 지나지 않은 2019. 5. 2. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였으며, 기록상 청구인이 이 사건 심판청구 이전에 심판대상조항으로 인하여 경고처분을 받거나 다른 직무를 겸하기 위해 허가신청을 했다는 등 기본권 침해 사유의 발생을 알았다고 볼 만한 자료는 발견되지 않음
• 결론: '사유가 발생한 날부터 1년', '안 날부터 90일' 청구기간을 모두 준수함

쟁점 3: 심판대상조항이 직업의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 직업선택의 자유(헌법 제15조): 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동의 자유, 종류나 성질 불문
• 일반적 행동자유권(헌법 제10조): 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 의미하는 포괄적·일반조항적 성격의 자유권
• 심판대상조항은 모든 겸직행위에 대하여 사전허가를 받을 의무를 부과하여, 복무 수행 이외에 계속적 소득활동을 하고자 하는 사회복무요원에게는 직업의 자유를, 그 외의 직무를 겸하고자 하는 사회복무요원에게는 일반적 행동자유권을 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성이 인정됨

• (2) 수단의 적합성: 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 다른 직무의 내용과 근무시간의 장단, 복무기관의 성질이나 담당 복무분야, 근무환경 등은 매우 다양하고 상이하여 겸직 제한 대상 직무를 유형화한 통일적·일관된 규율을 마련하는 것은 현실적으로 매우 어려우므로, 각 복무기관의 장으로 하여금 구체적 사안마다 겸직행위가 직무전념성·직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단하여 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어려움. 사전 허가를 받으면 다른 직무를 수행할 수 있고 실제 상당수의 사회복무요원이 매년 겸직허가를 받아 왔으며, 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때 경고처분·복무기간 연장 및 4회 이상 경고처분 시 형사처벌(병역법 제89조의3 제2호) 역시 과도한 제재라고 보기 어려움

• (4) 법익의 균형성: 사회복무요원의 공정하고 충실한 직무수행을 담보하는 것은 매우 중대한 공익인 반면, 사회복무요원은 생계유지의 필요나 부득이한 사유가 있을 경우 복무기관의 장의 허가를 받아 겸직을 할 수 있고 실제로 상당수가 겸직허가를 받아 겸직행위를 하고 있으므로, 제한받는 사익의 정도가 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없음

• 법리: 기본권을 제한하는 법률이 헌법에 위반되지 않으려면 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 충족하여야 함(헌법 제37조 제2항)

• 포섭: 심판대상조항은 사회복무요원의 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장의 사전허가를 받도록 하되, 다른 직무의 다양성으로 인해 유형화가 현실적으로 어려운 사정, 사전허가를 통해 상당수 사회복무요원이 실제 겸직을 수행해온 사정, 사회복무요원의 특수한 병역의무자 지위 등을 종합하면 위 목적·수단·최소성·균형성 요건을 모두 충족함

• 결론: 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않음

• 최종 결론: 이 사건 심판청구를 기각한다

참조: 헌법재판소 2022. 9. 29. 선고 2019헌마938 결정