2020헌가19 경비업법 제7조 제5항 등 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건은 창원지방법원의 위헌제청에 의하여 개시된 위헌법률심판(헌법재판소법 제41조)으로서, 심판대상(경비업법 제7조 제5항ㆍ제19조 제1항 제2호 중 '시설경비업무'에 관한 부분)의 특정, 당해사건(창원지방법원 2019구합53622 경비업허가취소처분 취소청구)에 대한 재판의 전제성, 제청권자로서의 법원 요건이 문제됨
• 본문에 별도의 각하 판단은 없고, 위 요건이 구비된 것을 전제로 곧바로 본안 판단으로 나아감

본안 판단

• 심판대상조항이 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(과잉금지원칙 위배 여부)
• 제청법원은 재산권 침해도 함께 주장하였으나, 영업 기회의 박탈은 재산권 보장의 대상이 아니라는 이유로 헌법재판소는 이 부분에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니함

2) 사실관계

• 제청신청인은 주택관리업, 경비용역업, 시설관리업 등을 주된 목적으로 설립된 회사로서, 2005. 7. 13. 경비업법 제4조 제1항에 따라 경상남도지방경찰청으로부터 시설경비업 허가를 받은 경비업자임
• 심판대상은 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전부개정된 것) 제7조 제5항 중 '시설경비업무'에 관한 부분(이 사건 금지조항)과 경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호로 개정된 것) 제19조 제1항 제2호 중 '시설경비업무'에 관한 부분(이 사건 취소조항)이며, 조문 원문은 다음과 같음: "제7조(경비업자의 의무) ⑤ 경비업자는 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하여서는 아니된다.", "제19조(경비업 허가의 취소 등) ① 허가관청은 경비업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 허가를 취소하여야 한다. 2. 제7조 제5항의 규정에 위반하여 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 한 때"
• 제청법원은 당초 경비업법 제7조 제5항과 제19조 제1항 제2호 전체에 대하여 제청하였으나, 당해 사건이 '시설경비업무'를 수행하던 경비업자에 관한 사건이므로 심판대상을 '시설경비업무'에 관한 부분으로 한정함
• 제청신청인은 2016. 11. 29. ○○아파트 입주자대표회의와 공동주택 위ㆍ수탁 관리계약을 체결하고, 위탁관리업자로서 신○○을 경비원으로 고용하여 2017. 10. 1.부터 2018. 9. 30.까지 위 아파트에서 근무하면서 경비업무 외에 음식물쓰레기통 세척, 재활용 분리수거, 택배관리, 주변환경정비 등의 업무를 수행하게 함
• 경상남도지방경찰청장은 2019. 9. 30. 제청신청인에 대하여 경비업법 제7조 제5항 위반을 이유로 경비업법 제19조 제1항 제2호에 따라 경비업 허가 취소처분(이 사건 처분)을 통지함
• 제청신청인은 경상남도지방경찰청장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(창원지방법원 2019구합53622, 당해사건), 위 재판 계속 중 경비업법 제7조 제5항, 제19조 제1항 제2호가 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청함(창원지방법원 2020아10029)
• 제청법원은 위 신청을 받아들여 2020. 12. 30. 이 사건 위헌법률심판을 제청함
• 제청법원의 위헌제청이유: 심판대상조항이 경비원의 불법적 업무 종사를 막고 본연의 경비업무에 종사하게 하려는 것이나, 경비업자가 경비원으로 하여금 그 자체로 불법적이지 않은 업무에 종사하게 하는 경우에도 경비업 허가를 필요적으로 취소하도록 한 것은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없고, 업무의 내용ㆍ경위ㆍ횟수 등에 따라 영업정지나 과징금 부과 등의 방법으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있으므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유와 재산권을 침해한다는 것임
• (공동주택관리 관련 입법경과) 2020. 10. 20. 공동주택관리법 개정으로 제65조의2 제1항이 신설되어 공동주택에 경비원을 배치한 경비업자는 이 사건 금지조항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 관리업무에 경비원을 종사하게 할 수 있게 되었고, 2021. 10. 19. 개정된 시행령 제69조의2는 그 구체적 범위(청소와 이에 준하는 미화의 보조, 재활용 가능 자원의 분리배출 감시 및 정리, 안내문의 게시와 우편수취함 투입, 도난ㆍ화재 등 위험발생 방지 범위 내 주차관리ㆍ택배물품 보관)를 규정함. 다만 위 규정은 2021. 10. 21.부터 시행되어 그 이전에는 이 사건 금지조항만이 적용됨

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호) 제7조 제5항 중 '시설경비업무'에 관한 부분 (이 사건 금지조항)	경비업자는 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하여서는 아니됨
경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호) 제19조 제1항 제2호 중 '시설경비업무'에 관한 부분 (이 사건 취소조항)	제7조 제5항을 위반하여 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 한 때 허가관청은 경비업 허가를 취소하여야 함
직업의 자유 (헌법 제15조)	직업선택의 자유 및 직업수행의 자유를 내용으로 함
헌법 제37조 제2항 (기본권 제한의 한계)	국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없음 - 과잉금지원칙의 근거
경비업법 제2조 제1호 가목	시설경비업무의 정의: 경비대상시설에서의 도난ㆍ화재 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하는 업무
경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호	누구든지 경비원으로 하여금 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하게 하여서는 아니되며, 경비업자가 이를 위반하면 경비업 허가를 취소함
공동주택관리법(2020. 10. 20. 법률 제17544호) 제65조의2 제1항	공동주택에 경비원을 배치한 경비업자는 이 사건 금지조항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 공동주택 관리에 필요한 업무에 경비원을 종사하게 할 수 있음
공동주택관리법 시행령(2021. 10. 19. 대통령령 제32076호) 제69조의2	경비원이 예외적으로 종사할 수 있는 공동주택 관리업무의 구체적 범위를 규정

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단:
  • 심판대상조항은 시설경비업을 허가받은 경비업자로 하여금 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경비업자에 대한 허가를 취소함으로써 시설경비업무에 종사하는 경비원으로 하여금 경비업무에 전념하게 하여 국민의 생명ㆍ신체 또는 재산에 대한 위험을 방지하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정됨
  • 그러나 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 직접적으로 해하지 아니하는 경우가 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 경비업무의 전념성이 훼손되는 정도를 고려하지 아니한 채 경비업자가 경비원으로 하여금 비경비업무에 종사하도록 하는 것을 일률적ㆍ전면적으로 금지하고, 경비업자가 허가받은 시설경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 한 때에는 필요적으로 경비업의 허가를 취소하도록 규정하고 있는 점, 누구든지 경비원으로 하여금 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하게 하여서는 아니 된다며 이에 대한 제재를 규정하고 있는 경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호 등을 통해서도 경비업무의 전념성을 충분히 확보할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배됨
  • 경비업무의 전념성을 중대하게 훼손하지 않는 경우에도 경비원에게 비경비업무를 수행하도록 하면 허가받은 경비업 전체를 취소하도록 하여 경비업을 전부 영위할 수 없도록 하는 것은 법익의 균형성에도 반함
  • 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해함
  • 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하게 되면 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 해치는 경우마저 경비원의 비경비업무 수행이 허용되며, 경비업자가 경비업무의 전념성을 직접적으로 훼손하는 업무에 경비원을 종사하게 한 경우에도 그 경비업 허가를 취소할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있음
  • 위헌성을 해소하기 위한 구체적인 방법을 정하는 것은 입법자의 재량에 속하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하고 그 적용을 중지함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 위헌법률심판의 적법요건

• 법리: 위헌법률심판(헌법재판소법 제41조)은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우 당해사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 헌법재판소에 제청함으로써 개시됨
• 포섭: 제청신청인은 창원지방법원 2019구합53622 경비업허가취소처분 취소청구 소송(당해사건)의 원고로서 경상남도지방경찰청장의 이 사건 처분의 취소를 구하고 있고, 심판대상조항인 경비업법 제7조 제5항ㆍ제19조 제1항 제2호의 위헌 여부가 위 처분의 적법 여부, 즉 당해사건 재판의 결론에 영향을 미치는 전제가 됨. 제청신청인이 위 소송 계속 중 창원지방법원 2020아10029로 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원이 이를 받아들여 2020. 12. 30. 이 사건 위헌법률심판을 제청함
• 결론: 심판대상, 재판의 전제성, 제청권자 요건이 모두 구비되어 적법함(본문에 별도의 각하 판단은 없음)

쟁점 2: 심판대상조항이 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부

• 법리: 직업의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)이 준수되어야 하고, 경비업의 운영ㆍ관리와 관련해서는 국민의 생명ㆍ신체 또는 재산의 안전에 미치는 영향이 크므로 입법자의 입법재량이 넓게 인정될 수 있음이 고려되어야 함
• 포섭: 심판대상조항은 시설경비업을 허가받은 경비업자로 하여금 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것을 금지하고(이 사건 금지조항) 이를 위반하면 허가를 필요적으로 취소하도록 하여(이 사건 취소조항), 경비업자에 대하여 직업 수행 방법을 제한하고 직업을 계속 유지하는 것을 불가능하게 함. 목적의 정당성ㆍ수단의 적합성은 인정되나, 이 사건 금지조항이 신○○의 음식물쓰레기통 세척ㆍ재활용 분리수거ㆍ택배관리ㆍ주변환경정비 등과 같이 경비업무의 전념성을 직접적으로 훼손하지 않는 비경비업무까지 구체적 태양을 불문하고 일률적ㆍ전면적으로 금지하고, 이 사건 취소조항이 전념성 훼손 정도를 불문하고 필요적으로 허가를 취소하도록 하며, 경비업법 제15조의2 제2항ㆍ제19조 제1항 제7호 등을 통해서도 전념성 확보가 가능함에도 이를 대체수단으로 고려하지 않은 채 필요적 취소만을 규정한 점에서 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 전념성을 중대하게 훼손하지 않는 경우에도 경비업 전체가 취소되어 제청신청인과 같은 경비업자가 경비업을 전부 영위할 수 없게 되므로 법익의 균형성도 인정되지 아니함
• 결론: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해함

(가) 제한되는 기본권

• 직업의 자유(헌법 제15조): 직업선택의 자유 및 직업수행의 자유를 내용으로 함. 심판대상조항은 경비업자에 대하여 직업 수행 방법을 제한하고(경비원의 비경비업무 종사 금지) 직업을 계속 유지하는 것을 불가능하게 하는(허가 필요적 취소) 형태로 이를 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 심판대상조항은 시설경비업무에 종사하는 경비원으로 하여금 경비업무에 전념하게 함으로써 국민의 생명ㆍ신체 또는 재산에 대한 위험을 방지하려는 것이므로 입법목적은 정당함

• (2) 수단의 적합성: 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것을 금지하고 이를 위반한 경비업자에 대한 허가를 취소하는 것은 경비업자로 하여금 그 허가받은 시설경비업무의 전념성을 유지하도록 하는 강제효과를 가지므로 수단의 적합성이 인정됨

• (3) 침해의 최소성: 이 사건 금지조항은 경비원의 비경비업무 수행을 구체적 태양을 불문하고 일체의 예외 없이 원칙적으로 금지함. 경비시스템 관련 기술발달 등에 비추어 전념성을 훼손하지 않는 범위 내 비경비업무 수행이 가능할 수 있고, 특히 공동주택의 경우 경비업무와 관리업무를 함께 수행하는 것이 효율적인 경우도 있어 실제로 그와 같이 운영되어 온 것이 오래된 현실임. 이 사건 취소조항은 전념성을 직접적으로 훼손하지 아니하는 경우에도 필요적으로 허가를 취소하도록 함. 경비업법 제15조의2 제2항ㆍ제19조 제1항 제7호(경비업무 범위를 벗어난 행위 금지 및 위반 시 취소), 제7조 제3항ㆍ제24조 제2항(불공정행위 금지, 감독상 명령) 등을 통해서도 전념성 확보가 충분히 가능함. 따라서 침해의 최소성에 위배됨

• (4) 법익의 균형성: 심판대상조항이 추구하는 공익은 대단히 중요하나, 경비업무의 전념성을 중대하게 훼손하지 않는 경우에도 적용되어 허가취소사유가 발생한 경비업무뿐 아니라 허가받은 경비업 전체가 취소대상이 되어 경비업을 전부 영위할 수 없게 되므로, 직업의 자유에 대한 제한이 중대하여 법익의 균형성이 인정되지 아니함

• 최종 결론: 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고 그 적용을 중지함. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 심판대상조항의 적용을 중지하여야 하고, 입법자는 늦어도 2024. 12. 31.까지 심판대상조항을 개정하여야 하며, 그때까지 개정하지 아니하면 2025. 1. 1.부터 그 효력이 상실되고 개선입법이 이루어지는 경우 그 효력은 당해 사건에 소급하여 미침

5) 반대의견

재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이미선의 반대의견

• 요지: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해하지 아니함

(가) 제한되는 기본권

• 직업의 자유(헌법 제15조) — 다수의견과 동일

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 경비업은 준경찰력으로서의 기능을 수행하고 있으므로, 경비업무의 전념성을 확보하는 것은 시설경비업무가 안정적이고 전문적으로 수행되도록 함으로써 국민의 생명이나 신체, 재산에 대한 위험을 방지하기 위한 필요최소한의 조건인바, 심판대상조항은 입법목적의 정당성이 인정됨

• (2) 수단의 적합성: 이 사건 금지조항을 위반한 경우 이 사건 취소조항에 따라 경비업 허가를 필요적으로 취소하는 것은 경비업자로 하여금 경비원을 허가받은 시설경비업무에 전념시키게 하는 등 경비원을 비경비업무에 종사하게 하는 행위를 억지하는 효과를 가지므로 수단의 적합성도 인정됨

• (3) 침해의 최소성: 경비업제도는 경비대상에 대한 위험을 예방적ㆍ방어적으로 방지하기 위한 것으로, 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하지 아니한 채 경비원의 비경비업무 수행 자체를 허용하지 아니하도록 정하고 있다고 하여 이를 지나친 제한으로 볼 수 없으며, 경비업 허가에 대한 임의적 취소나 영업정지 등의 방법만으로는 경비업무의 전념성이 훼손되는 상황을 충분히 방지할 수 없음. 경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호 등은 경비원이 불법적인 업무에 종사하는 것을 차단하기 위한 조항들로 이를 경비업무의 전념성을 확보할 수 있는 대안으로 볼 수 없으며, 공동주택관리법 및 그 시행령의 개정 역시 현실을 고려한 것일 뿐 이 조항들이 위헌이라는 반성적 고려에 따른 것은 아님. 허가가 취소된 경비업자도 취소된 날부터 5년이 지나면 다시 허가기준을 충족하여 경비업 허가를 받을 수 있는 점(경비업법 제4조의2 제3항), 허가를 취소하기 위해서는 반드시 청문절차를 거치도록 하여 당사자의 절차적 권리를 보장하고 있는 점(경비업법 제21조 제1호)을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었음

• (4) 법익의 균형성: 심판대상조항에 의해 제한되는 경비업자의 직업의 자유의 정도가 경비업의 전문성과 안정성을 유지하여 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하려는 공익에 비하여 중하다고 할 수도 없으므로 법익의 균형성도 인정됨

• 적용 및 결론: 위와 같은 이유로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없음

참조: 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2020헌가19 결정