남양주시와 경기도 간의 권한쟁의

2020헌라5 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의

1) 쟁점

적법요건 판단

이 사건 감사(조사행위)가 이미 종료되어 청구인의 권한침해상태가 종료된 경우에도 심판청구의 이익(권리보호이익)을 인정할 수 있는지 여부

본안 판단

연간 감사계획에 포함되지 아니하고 사전조사도 수행되지 아니한 감사의 경우, 감사대상의 사전 통보가 감사의 개시요건인지 여부
감사 진행 중에 감사대상을 확장 내지 추가하는 것이 허용되는지 여부 및 그 요건
감사를 개시하기 위하여 요구되는 위법성 확인의 방법과 확인의 정도
이 사건 감사가 감사항목별로 개시요건을 갖추어 청구인의 지방자치권을 침해하지 아니하였는지 여부

2) 사실관계

청구인 남양주시(대표자 시장 주광덕)는 기초지방자치단체, 피청구인 경기도(대표자 도지사 김동연)는 광역지방자치단체로서, 구 지방자치법 제171조에 따라 피청구인이 청구인의 자치사무에 대한 감사권을 갖는 관계에 있음
심판대상: 피청구인이 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 청구인에 대하여 실시한 [별지 1] 목록 기재 각 항목에 대한 감사가 청구인의 지방자치권을 침해한 것인지 여부
심판대상조항(구 지방자치법 제171조) 문언: "① 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류ㆍ장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다. ② 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항에 따라 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 한다."
피청구인은 2020. 11. 10. 청구인에 대한 특별조사계획을 수립하면서 중점 조사대상으로 [별지 1] 순번 1 내지 8(양정역세권 개발사업 특혜의혹, 예술동아리 경연대회 사업자 선정 불공정, 코로나19 방역지침 위반, 시정조정위원회 예산 지급 결정 적정성, 개발제한구역 관리계획 변경, 훼손지 정비 사업, 공유재산 매입 특혜의혹, 건축허가 적정성)와 포괄항목 순번 9 '기타 언론보도, 현장제보 사항 등'을 정함
피청구인은 2020. 11. 11. 청구인에게 조사내용을 '언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등'으로만 표시하여 조사개시를 통보함(이 사건 조사개시 통보)
피청구인의 조사반은 2020. 11. 16.부터 감사항목 1 내지 9에 대한 감사를 진행하다가, 추가 제보 등을 바탕으로 순번 10 내지 14(홍보팀 댓글작업, 금연지도원 부당 채용, 인사권 행사 문제, 보도자료 정정, 에코랜드 야구장 관련 사무)를 감사대상으로 추가함(이 사건 감사)
청구인은 2020. 11. 26. 이 사건 감사가 구 지방자치법 제171조의 개시요건을 갖추지 못하여 지방자치권을 침해한다고 주장하며 이 사건 권한쟁의심판을 청구하고, 같은 날 조사개시 통보 효력정지 가처분(2020헌사1191)을 신청함
피청구인은 2020. 12. 7. 청구인의 감사 협조 거부 및 감사 수감 중단 지시로 조사 진행이 어렵다는 이유로 조사를 종료하되, '진행하지 못한 사항에 대하여는 향후 별도계획을 수립하여 추진할 예정'임을 밝히는 조사 종료 통보를 함. 청구인은 2020. 12. 8. 위 가처분신청을 취하함
청구인 주장 요지: 피청구인이 감사대상을 '언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등'으로, 감사기간을 '조사완료시까지'로만 추상적ㆍ포괄적으로 통보하고, 감사 실시 전 법령 위반 여부를 확인하지도 않았으며 합리적 의심 없이 감사를 개시하여 구 지방자치법 제171조를 위반하였다는 것
피청구인 답변 요지: ① 조사가 청구인 비협조로 중단ㆍ종료되어 권한침해상태가 종료되었으므로 심판의 이익이 없어 부적법함, ② 조사개시 통보 전 이미 내부적으로 감사대상을 특정하였고 실효성 확보를 위해 사전통보만 하지 않았을 뿐이며, 신뢰할 만한 제보ㆍ언론보도를 근거로 법령 위반 여부를 확인하고 감사대상을 특정하였으므로 적법하다는 것

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 지방자치법 제171조	지방자치단체의 자치사무에 대한 감사 - ① 법령위반사항에 대하여만 감사 실시 ② 감사 실시 전 해당 사무 처리의 법령 위반 여부 등 확인 의무
헌법 제117조, 제118조	지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장 - 자치단체의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장을 본질적 내용으로 함
구 공공감사에 관한 법률 제3조	자치사무 감사에는 제33조ㆍ제34조ㆍ제36조 제2항만 적용되고 제24조(시효정지 통보)는 적용되지 않음
공공감사에 관한 법률 제24조	징계ㆍ문책사유 시효정지를 위한 조사 개시ㆍ종료 통보 의무(자체감사에 적용)
구 지방자치단체에 대한 행정감사규정 제7조	사전조사(제2항, 임의적 절차) 수행 시 감사대상 특정ㆍ통보 의무(제3항)
지방자치단체에 대한 행정감사규정 제4조, 제5조, 제6조	연간 감사계획 수립, 매년 1월 31일까지의 통보, 감사원 협의 절차
경기도 감사규칙 제1조, 제3조 제4호, 제24조	경기도지사가 도내 시ㆍ군에 실시하는 감사의 기준ㆍ방법

결정요지

적법요건 판단: 이 사건 감사는 2020. 12. 7. 종료되어 권한침해상태가 이미 종료되었으므로 원칙적으로 심판의 이익이 없음. 그러나 권한쟁의심판은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 권한침해상태가 종료하여 이를 취소할 여지가 없어졌다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이 있고 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위한 헌법적 해명이 긴요한 사항에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있음(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6 참조). 피청구인의 '향후 별도계획 수립ㆍ추진 예정' 통보로 반복 위험이 인정되고, 감사대상 통보의무의 유무ㆍ감사대상 확장ㆍ추가 가능 여부ㆍ위법성 확인의 방법 및 정도에 대한 해명이 필요하므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정함
본안 판단:
- (자치사무 감사 개시요건의 법리) 1994. 3. 16. 개정 지방자치법 제158조는 자치사무 감사를 '법령위반사항에 한하여 실시'하도록 하여 감사범위를 위법성 감사로 축소함으로써 자치사무의 자율성을 보장하려는 데 입법취지가 있고, 내용 변화 없이 구 지방자치법 제171조로 이동함. 헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정은 지방자치단체 자치사무에 대한 감사권을 사전적ㆍ일반적 포괄감사권이 아닌 대상과 범위가 한정된 감사권으로 해석하고, 감사에 착수하기 위해서는 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하며 그 감사대상을 특정하여야 한다는 법리를 확립함. 포괄적ㆍ사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항 적발 목적의 감사는 모두 허용되지 않음. 자치사무에 관한 한 기초지방자치단체는 광역지방자치단체와 대등하고 상이한 권리주체이므로, 위 법리는 광역지방자치단체의 기초지방자치단체 자치사무 감사에도 그대로 적용됨
- (감사대상의 사전 통보) 행정감사규정 제5조는 연간 감사계획 통보의무만 규정하고, 연간 감사계획에 포함되지 아니한 감사의 감사대상 통보를 요구하는 명시적 규정이 없음. 구 행정감사규정 제7조 제3항의 통보의무는 같은 조 제2항의 사전조사(재량사항)를 수행한 경우에만 인정됨. 공공감사에 관한 법률 제24조 제1항은 자체감사에 적용되는 규정으로 자치사무 감사에는 적용되지 않고, 징계ㆍ문책 시효정지를 위한 것일 뿐 개시요건을 규정한 것이 아님. 따라서 감사대상을 특정하여야 하나, 이에 더하여 사전 통보할 것까지 요구되지는 않음
- (감사대상의 확장ㆍ추가 허용 여부) 감사대상의 특정은 개시요건이므로, 원칙적으로 사전에 특정되지 아니한 사항에 위법사실이 발견되었다 하더라도 확장ㆍ추가는 허용되지 않음. 다만 당초 특정된 감사대상과 관련성이 인정되고 감사대상 지방자치단체가 절차적 불이익을 받을 우려가 없으며 그 감사대상 적발 목적으로 진행된 것이 아닌 사항에 대하여는 예외적으로 확장ㆍ추가가 허용됨
- (위법성 확인의 방법과 정도) 사전조사는 임의적 절차이므로 다양한 방법으로 법령 위반 여부를 확인할 수 있고, 감사 개시 전 엄격한 의미의 위법성 확인을 요구하면 감사제도의 존재가 무의미해지므로, 제보나 언론보도 등을 통해 수집한 정보가 객관적 자료에 근거하여 믿을 만하다고 판단됨으로써 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능하고 의혹의 부존재나 위법성 불문제가 명백하지 아니한 이상 감사를 개시할 수 있을 정도의 위법성 확인은 있었다고 봄이 타당함
- (개별 감사항목 판단) 감사항목 1 내지 8은 그 내용이 개별적ㆍ구체적이어서 감사대상이 특정되었고, 언론보도ㆍ국민신문고 감사청구ㆍ전 정무비서의 제보ㆍ부서 검토보고서ㆍ주민감사청구 등 객관적 자료에 근거한 법령 위반 여부 확인도 있어 개시요건을 갖추었음. 감사항목 9는 그 자체로 추상적ㆍ포괄적이어서 특정되었다고 볼 수 없고, 이를 근거로 추가된 감사항목 10 내지 14는 당초 특정된 감사항목 1 내지 8과 관련성도 인정되지 않으므로, 감사항목 9 내지 14에 대한 감사는 감사대상 불특정 또는 관련성 결여로 개시요건을 갖추지 못하였음. 그 부분에 대한 감사가 주된 목적이고 감사항목 1 내지 8에 대한 감사가 부수적인 것에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 감사항목 9 내지 14에 대한 감사에 한정해서 위법한 감사로 봄이 타당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 감사 종료 후 심판청구의 이익 인정 여부(적법요건)

법리: 권한침해상태가 종료하여 취소할 여지가 없어졌다 하더라도 침해행위 반복 위험이 있고 헌법적 해명이 긴요한 사항에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있음
포섭: 이 사건 감사는 2020. 12. 7. 종료되었으나, 피청구인이 조사 종료를 통보하며 '향후 별도계획을 수립하여 추진할 예정'임을 밝혀 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이 있음. 또한 2006헌라6 결정은 중앙행정기관에 의한 감사에 관한 것이었을 뿐, 이 사건에서 문제된 감사대상 통보의무의 유무ㆍ감사 개시 이후 확장ㆍ추가 가능 여부ㆍ위법성 확인의 방법 및 정도는 광역지방자치단체의 기초지방자치단체 감사에 특유한 쟁점으로서 헌법적 해명이 필요함
결론: 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되어 적법함

쟁점 2: 감사대상의 사전 통보가 감사의 개시요건인지 여부

법리: 연간 감사계획 외 감사에는 통보를 요구하는 명시적 규정이 없고, 통보의무는 사전조사를 수행한 경우에만 발생하며, 공공감사법 제24조는 자치사무 감사에 적용되지 않음
포섭: 피청구인은 이 사건 감사에 앞서 구 행정감사규정 제7조 제2항의 사전조사를 수행하지 않았으므로 같은 조 제3항의 통보의무가 발생하지 아니하고, 청구인이 근거로 든 공공감사에 관한 법률 제24조 제1항도 자치사무 감사에는 적용되지 않음. 따라서 피청구인이 내부적으로 특정한 감사항목 1 내지 9를 청구인에게 사전 통보하지 않았다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없음
결론: 감사대상의 사전 통보는 개시요건이 아니므로, 통보하지 않은 사정만으로는 위법하지 아니함

쟁점 3: 감사대상의 확장ㆍ추가 허용 여부

법리: 원칙적으로 확장ㆍ추가는 허용되지 않으나, 당초 감사대상과 관련성이 인정되고 절차적 불이익 우려가 없으며 그 적발을 목적으로 진행된 것이 아닌 경우에는 예외적으로 허용됨
포섭: 감사항목 1 내지 8은 개별적ㆍ구체적이어서 특정되었으나, 감사항목 9('기타 언론보도, 현장제보 사항 등')는 그 자체로 추상적ㆍ포괄적이어서 특정되었다고 볼 수 없음. 이후 추가된 감사항목 10 내지 14는 그 내용에 비추어 당초 특정된 감사항목 1 내지 8과 관련성이 있다고 보기 어렵고, 피청구인이 근거로 든 감사항목 9 역시 그 자체로 특정되지 않아 관련성을 따질 필요조차 없음
결론: 감사항목 10 내지 14로의 확장ㆍ추가는 예외 요건을 충족하지 못하여 허용되지 아니함

쟁점 4: 위법성 확인의 방법ㆍ정도 및 이 사건 감사의 지방자치권 침해 여부(최종 판단)

법리: 제보ㆍ언론보도 등을 통해 수집한 정보가 객관적 자료에 근거하여 믿을 만하다고 판단됨으로써 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능하면, 의혹의 부존재나 위법성 불문제가 명백하지 않은 이상 감사를 개시할 수 있을 정도의 위법성 확인은 있었다고 봄
포섭: 감사항목 1(양정역세권 개발사업)은 언론보도 및 남양주도시공사 사장 개입에 관한 전직원 진술 보도, 감사항목 2(예술동아리 경연대회)는 국민신문고 감사청구 및 첨부 서류, 감사항목 3(코로나19 방역지침 위반)은 거리두기 미준수 사진, 감사항목 4(시정조정위원회 예산 지급)는 전 정무비서의 구체적 제보, 감사항목 5ㆍ6(개발제한구역 관리계획 변경 등)은 부서의 구체적 검토보고서, 감사항목 7(공유재산 매입 특혜의혹)은 특혜 제보ㆍ언론보도, 감사항목 8(건축허가 적정성)은 관련 법령ㆍ판례를 적시한 주민감사청구에 각 근거하여 합리적 의심이 형성되어 위법성 확인이 있었음. 반면 감사항목 10 내지 14는 애초 특정되지 않은 사항이어서 위법성 확인 여부를 따질 것도 없이 감사대상 불특정 자체로 개시요건을 갖추지 못함
결론: 감사항목 1 내지 8에 대한 감사는 적법하나, 감사항목 9 내지 14에 대한 감사는 개시요건을 갖추지 못한 위법한 감사로서 청구인의 지방자치권을 침해함
최종 결론: 이 사건 감사 중 [별지 1] 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 감사는 위법하여 청구인의 지방자치권을 침해하였으므로 그 부분 심판청구는 인용하고, 나머지(순번 1 내지 8) 심판청구는 기각함

5) 반대의견

재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 별개의견 및 반대의견(법정의견 기준 순번 9 내지 14 부분은 별개의견, 순번 1 내지 8 부분은 반대의견)

요지: 광역지방자치단체가 기초지방자치단체의 자치사무 감사에 착수하기 위해서는 합리적 의심 및 감사대상 특정에 더하여, 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 그 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보해야 한다고 봄이 상당함. 이를 위반하면 포괄적ㆍ사전적 일반감사 등으로서 허용될 수 없음
근거: 광역지방자치단체에 의한 통제도 정부에 의한 통제에 준하여 그 근거와 취지가 동일하므로, 합목적성 감독이 아닌 합법성 감독을 지향하여야 함. 감사대상 특정ㆍ통보 없이 착수를 허용하면 감사대상이 불명확ㆍ유동적이 되어 2006헌라6 결정이 확인한 합목적성 감사 금지의 한계를 쉽게 우회하게 됨. 행정감사규정 제5조, 구 행정감사규정 제7조 제2ㆍ3항, 행정안전부 감사실무 매뉴얼(감사실시 통보서에 감사대상 목록 첨부, 감사 중 신규 위법사항은 특정 통보 후 감사 가능)의 취지에 비추어도 같음
포섭: 피청구인의 유일한 통보인 2020. 11. 11.자 이 사건 조사개시 통보는 조사내용을 '언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등'으로만 표시하여 어떠한 자치사무의 무슨 위법사항인지 전혀 특정하여 통보하지 않았음. 2020. 11. 17.자 보도자료 배포는 청구인에 대한 공식적 통지가 아니어서 통보에 해당하지 않음. 이로써 감사항목 1 내지 8에 대하여도 감사대상을 특정하여 통보하지 아니한 채 조사행위에 착수한 것이 됨
결론: 이 사건 조사행위는 지방자치의 제도적 보장 취지, 2006헌라6 결정의 취지 및 구 지방자치법 제171조의 입법취지에서 도출되는 감사대상 특정ㆍ사전통보 요건을 충족하지 못한 위법한 감사로서, 순번 9 내지 14 부분은 법정의견과 결론이 같은 별개의견으로, 순번 1 내지 8 부분은 법정의견과 달리 위법하다고 보는 반대의견으로 표시됨

참조: 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2020헌라5 결정