2020헌마468 형법 제328조 제1항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 본문에 명시된 바 없음(헌재는 적법요건에 관한 별도 설시 없이 본안 판단으로 나아감)

본안 판단

• 형법 제328조 제1항(직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄에 대한 필요적 형면제)이 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부
• 위헌성이 인정될 경우 단순위헌결정 대신 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 선고할 필요가 있는지 여부

2) 사실관계

• 청구인 김○○(2020헌마468)은 지적장애 3급의 장애인으로, 2019. 7. 2. 변호사 이현우가 청구인의 특정후견인으로 선임됨(부산가정법원 2019느단200364)
• 심판대상조항인 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다"고 규정하고, 형법 제344조·제354조·제361조·제365조에 의해 절도·사기·횡령·장물 등 강도·손괴를 제외한 대부분의 재산범죄에 준용됨
• 청구인 김○○은 삼촌 김△△, 숙모 백○○, 사촌 김▽▽·김◇◇을 준사기·횡령 혐의로 고소하였고, 부산지방검찰청 검사는 2019. 12. 31. 김△△·백○○에 대하여 청구인의 동거친족으로서 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음 처분을 함(부산지방검찰청 2019년 형제24878호) — 침해의 원인이 되는 공권력 작용은 이 처분의 근거가 된 심판대상조항 자체임(법령소원)
• 김▽▽·김◇◇에 대하여는 증거불충분을 이유로 혐의없음 처분이 이루어짐
• 청구인 김○○은 2020. 3. 26. 형법 제328조 제1항, 제354조, 제361조에 대하여 헌법소원심판을 청구함(법률에 대한 직접 소원으로서 다른 구제절차를 거치지 아니함)
• 청구인 김○○의 주장: 심판대상조항은 국가의 범죄피해자 보호의무를 위반하고, 과잉금지원칙에 위배하여 재판절차진술권·행복추구권·평등권·재산권을 침해하며, 불법성 경중을 고려하지 않은 일률적 형면제로 형법·형사소송법 체계 및 국민의 예측가능성·신뢰에 반한다고 주장함
• (병합사건 2020헌바341) 청구인 김□□은 계부 이○○을 횡령 혐의로 고소하였으나 전주지방검찰청 검사가 2020. 3. 17. 동거친족 형면제 사유로 공소권없음 처분을 하자, 재정신청[광주고등법원(전주) 2020초재108] 및 위헌법률심판제청신청[광주고등법원(전주) 2020초기6]을 하였으나 2020. 5. 22. 모두 기각되고 재항고도 2021. 2. 5. 기각되어(대법원 2020모1879), 국선대리인선정(2020헌사620) 후 2020. 6. 26. 형법 제328조 제1항에 대해 헌법소원심판을 청구함. 주장: 가해자가 인척인 경우까지 면책범위를 넓혀 행복추구권·평등권·재산권·가족생활의 자유를 침해
• (병합사건 2021헌바420) 청구인 장○○은 파킨슨병을 앓는 부친을 대리하여 부친의 자녀인 장□□·장△△을 업무상횡령 혐의로 고소하였으나 서울중앙지방검찰청 검사가 2021. 8. 6. 직계혈족 형면제 사유로 공소권없음 처분을 하자, 재정신청(서울고등법원 2021초재3123) 및 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2021초기429)을 하였으나 2021. 12. 9. 모두 기각되어 2021. 12. 30. 형법 제328조, 제344조, 제361조에 대해 헌법소원심판을 청구함. 주장: 로마법 전통을 인용한 일본 형법의 무비판적 수용으로 우리 법전통·국민적 여론에 반하고 친족간 패륜적 재산범죄를 유발함
• (병합사건 2024헌마146) 청구인 최○○(외국인)는 동생 최□□과 그 배우자 정○○을 어머니 명의 예금 횡령 혐의로 고소하였으나 충북음성경찰서장이 2023. 11. 16. 직계비속과 그 배우자 형면제 사유로 불송치(공소권없음) 결정을 하자(사건번호 2023-003329), 2024. 2. 7. 형법 제328조 제1항에 대해 헌법소원심판을 청구함. 주장: 심판대상조항은 노인·장애인 등 약자 대상 악질적 재산범죄의 면죄부로 기능하여 침해의 최소성·법익의 균형성에 반하고, 재산범죄 피해자 간 차별로 평등권을 침해함
• 이해관계기관 의견: 본문에 명시된 바 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제328조 제1항 (2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것, 심판대상조항)	직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다
형사피해자의 재판절차진술권 (헌법 제27조 제5항)	형사피해자가 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있는 사법절차적 기본권. 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 포함
형법 제328조 제2항	제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다
형법 제328조 제3항	전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다
형법 제344조 (1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)	절도의 죄에 제328조와 제346조의 규정을 준용
형법 제354조	사기·공갈의 죄 등에 제328조와 제346조의 규정을 준용
형법 제361조	횡령·배임의 죄에 제328조와 제346조의 규정을 준용
형법 제365조	장물범죄에 대해 장물범과 피해자 사이 제328조 제1항·제2항의 신분관계가 있는 경우 준용
형사소송법 제322조 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)	피고사건에 대하여 형의 면제 또는 선고유예를 하는 때에는 판결로써 선고하여야 한다

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단:
  • 헌법 제27조 제5항은 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하며, 기소독점주의 아래 형사피해자에게 형사재판절차 참여·증언 외에 의견진술의 청문 기회를 부여해 형사사법의 절차적 적정성을 확보하기 위한 기본권임(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마243 참조). 나아가 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 적극적으로 보장하는 데도 취지가 있음(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 참조)
  • 심판대상조항은 형사피해자의 의사와 무관하게 법원이 필요적으로 형을 면제하는 판결을 하도록 하므로 재판절차진술권을 제한함
  • 헌법 제27조 제5항의 법률유보는 기본권 형성적 법률유보에 해당하고 입법자에게 입법형성의 자유가 부여되므로, 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에 비로소 위헌 문제가 생김(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마243 참조)
  • 청구인들의 평등권 침해 주장(친족간 재산범죄와 그 밖의 재산범죄 간 차별, 심판대상조항 적용 대상과 형법 제328조 제2항 적용 대상 간 차별)은 재판절차진술권 침해 주장과 실질적으로 동일하거나, 형벌조각사유 규정과 소추조건 규정은 직접 비교대상이 아니라는 이유로 별도 판단하지 아니함. 국가의 보호의무 위반 주장도 재판절차진술권 침해 주장과 다르지 않아 별도 판단하지 아니하며, 재산권·가족생활의 자유·행복추구권은 심판대상조항이 직접 제한하는 기본권이 아니므로 나아가 판단하지 아니함
  • 친족상도례의 규정 취지는 가정 내부 문제에 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려 및 가정의 평온이 형사처벌로 깨지는 것을 막으려는 데 있음(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89 참조). 가족·친족은 이타적 유대관계·상호신뢰의 생활공동체로서, 자유롭게 처분 가능한 법익을 침해하고 손해전보가 용이한 재산범죄는 가족 내 자율적 해결이 효율적일 수 있으므로 친족상도례의 필요성 자체는 수긍할 수 있음
  • 그러나 심판대상조항은 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓고(직계혈족, 배우자, 동거친족·동거가족 및 그 배우자, 법률상 효력이 8촌 이내 혈족·4촌 이내 인척까지 미침), 피해자·가해자 사이 실제 유대관계, 처벌 의사 유무, 범죄태양, 피해규모를 전혀 고려하지 않은 채 법관에게 필요적 형면제를 강제함
  • 준용되는 재산범죄(강도·손괴 제외 대부분)는 불법성이 경미하다고 단정할 수 없음(준사기 10년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금, 횡령 5년 이하 징역 또는 1천500만 원 이하 벌금, 업무상횡령 10년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금 등이며, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 이득액 5억 원 이상 시 가중처벌 가능)
  • 피해자가 미성년자이거나 질병·장애·노령 등 정신적 제약이 있는 경우 심판대상조항 적용은 가족·친족 내 취약한 구성원에 대한 경제적 착취를 용인할 우려가 있음(장애인복지법 제88조의3의 예외는 한정적이어서 범죄피해자 보호에 충분하지 않음)
  • 형면제 판결은 법리상 유죄의 실체판결이나, 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 사목에 따라 실무상 공소권없음 불기소처분이 이루어져 형사피해자는 재판절차 참여기회를 전적으로 상실함
  • 비교법적으로 독일·프랑스·오스트리아 등은 절도·횡령·사기 등 일부 재산범죄에 한해 친고죄 또는 형감경 방식을 취하며 대상 친족·재산범죄의 범위가 우리 형법보다 좁음
  • 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는바, 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해함
  • 위헌성은 '일률적 형면제'에 있고 그 제거에는 여러 입법적 선택가능성이 있으므로, 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 선고하되 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 적용중지를 명함. 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2026. 1. 1.부터 효력을 상실함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건 판단

• 법리: 본문에 적법요건에 관한 별도 판단이 명시되어 있지 않음
• 포섭: 본문에 적법요건 관련 사실을 요건에 대응시킨 서술이 없음
• 결론: 본문에 명시된 바 없음(헌재는 적법요건 판단 없이 곧바로 본안 판단으로 나아감)

쟁점 2: 심판대상조항이 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 형사피해자의 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항): 형사피해자가 당해 사건의 형사재판절차에 참여해 증언 외에 의견진술을 할 수 있는 청문 기회를 보장받는 기본권이자, 법관에게 적절한 형벌권 행사를 청구할 수 있는 사법절차적 기본권

(나) 입법형성권 일탈 여부에 의한 심사

• (1) 심사기준: 헌법 제27조 제5항의 법률유보는 기본권 형성적 법률유보에 해당하여 입법자에게 입법형성의 자유가 부여되므로, 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에 비로소 위헌 문제가 생김
• (2) 구체적 판단:
  • 법리: 심판대상조항이 재판절차진술권을 명백히 불합리하게 침해하는지는 적용대상 친족의 범위, 준용되는 재산범죄의 불법성, 피해자의 취약성, 실무상 효과를 종합해 판단함
  • 포섭: 심판대상조항은 김○○의 동거친족(삼촌·숙모)에 의한 준사기·횡령 고소에 대해 부산지검이 형면제 사유로 공소권없음 처분을 하게 한 근거였고, 지적장애 3급인 청구인의 유대관계·처벌의사·피해규모는 전혀 고려되지 않음. 김□□ 사건의 계부(동거친족)에 의한 횡령, 장○○이 대리한 파킨슨병 부친의 직계혈족(자녀)에 의한 업무상횡령, 최○○ 사건의 직계비속·그 배우자에 의한 어머니 예금 횡령 등 준용사례 모두 강도·손괴를 제외한 재산범죄로서 준사기·횡령·업무상횡령과 같이 법정형이 5년 ~ 10년 이하 징역에 이르러 불법성이 경미하다고 볼 수 없음. 특히 김○○(지적장애 3급)과 장○○이 대리한 피해자(파킨슨병)는 정신적 제약으로 취약한 지위에 있어 경제적 착취를 용인할 우려가 구체적으로 나타남. 심판대상조항 적용에 따라 위 각 사건 모두 공소권없음 불기소처분 또는 불송치결정으로 귀결되어 청구인들은 형사재판절차에 참여해 법관에게 형벌권 행사를 청구할 기회를 전적으로 상실함
  • 결론: 심판대상조항은 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차진술권을 침해함

쟁점 3: 헌법불합치결정 및 적용중지의 필요성

• 법리: 기본권 침해가 인정되면 원칙적으로 단순위헌결정을 하나, 위헌성 제거에 여러 입법적 선택가능성이 있는 경우 헌법불합치결정을 선고하며 적용중지를 명할 수 있음
• 포섭: 심판대상조항의 위헌성은 넓은 범위의 친족에게 재산범죄의 불법성 경중과 피해자 의사에 관계없이 '일률적으로 형면제'를 함에 있을 뿐, 친족상도례 자체의 필요성은 앞서 본 바와 같이 수긍되므로, 피해자의 처벌 의사표시를 소추조건으로 하는 방안 등 위헌성 제거를 위한 여러 입법적 선택가능성이 있어 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 방안을 강구할 필요가 있음
• 결론: 심판대상조항에 대해 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 선고하되 2025. 12. 31.을 시한으로 적용을 중지하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 2026. 1. 1.부터 효력을 상실함
• 최종 결론: 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다

참조: 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정