대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제18조 제1항 등 위헌확인

2021헌마117 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제18조 제1항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

본문에 명시된 바 없음(결정문이 별도의 적법요건 판단 없이 곧바로 본안 판단으로 나아감)

본안 판단

대체복무기관을 '교정시설'로 한정한 대체역법 시행령 제18조(복무기관조항), 대체복무요원의 복무기간을 '36개월'로 한 대체역법 제18조 제1항(기간조항), 대체복무요원으로 하여금 '합숙'하여 복무하도록 한 대체역법 제21조 제2항(합숙조항)이 청구인들의 양심의 자유를 침해하는지 여부
사회복무요원 소집대상에서 대체역으로 편입된 경우 및 자녀가 있는 대체역의 경우 심판대상조항들이 평등권을 침해하는지 여부(양심의 자유 침해 여부 판단에서 함께 판단)

2) 사실관계

침해의 원인이 되는 공권력 행사는 대체복무요원의 복무기관·복무기간·복무형태를 정한 대체역법 및 그 시행령 조항(입법행위) 자체임
다른 구제절차 경유 여부 및 청구기간(사유를 안 날 등) 관련 판단: 본문에 명시된 바 없음
청구인들은 대체역 편입신청이 인용되어 대체복무요원으로 소집된 후 심판청구 당시 교정시설 내 생활관에서 합숙하며 복무하고 있었음
심판대상조항: 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것) 제18조 제1항 "대체복무요원의 복무기간은 36개월로 한다."(기간조항), 제21조 제2항 "대체복무요원은 합숙하여 복무한다."(합숙조항), 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호로 제정된 것) 제18조 "법 제16조 제1항에서 "교정시설 등 대통령령으로 정하는 대체복무기관"이란 다음 각 호의 기관을 말한다. 1. 교도소 2. 구치소 3. 교도소·구치소의 지소(支所)"(복무기관조항)
청구인 오○○(2021헌마117), 박○○(2021헌마534), 손○○(2021헌마1188)는 기간조항·합숙조항만을, 청구인 원○○(2022헌마213)은 대체역법 제16조 제1항·기간조항만을 심판청구하였고, 나머지 청구인들은 복무기관조항·기간조항·합숙조항 전부에 대하여 심판청구함
청구인들은 복무기관조항이 대체복무기관을 교정시설만으로 한정하여 대체복무요원으로 하여금 수형자가 수행하던 작업과 유사한 작업을 하게 하고 수형자에 준하여 대우하는 것은 징벌적 처우로서 양심의 자유·종교의 자유를 침해한다고 주장함
청구인들은 기간조항·합숙조항이 지나치게 긴 36개월 동안 합숙복무를 강제하여 복무기관조항과 결합함으로써 '대체형벌'로 기능하고, 유엔인권위원회 권고·유럽인권재판소 판결 등 국제기준에 부합하지 않는다고 주장함
청구인들은 심판대상조항들이 이동·외출·복장·차량이용·컴퓨터 및 휴대폰 사용·직업 활동(겸직)·가족 부양·자녀 양육 등을 제한하여 신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유, 직업의 자유, 일반적 행동의 자유, 양육권을 침해하고 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 주장함
청구인들은 21개월간 출퇴근이 가능한 사회복무요원에 비하여 36개월간 합숙이 강제되는 대체복무요원이, 출퇴근이 가능한 상근예비역 복무 기회를 얻는 자녀 있는 현역병에 비하여 합숙 근무만 가능한 자녀 있는 대체복무요원이 각각 불리한 취급을 받아 평등권을 침해받는다고 주장함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제18조 제1항 (기간조항)	대체복무요원의 복무기간은 36개월로 함
대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제21조 제2항 (합숙조항)	대체복무요원은 합숙하여 복무함
대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 시행령 제18조 (복무기관조항)	대체복무기관을 교도소·구치소·교도소 구치소의 지소로 한정
양심의 자유 (헌법 제19조)	개인의 인격 형성에 관한 내심의 자유를 실현할 자유로서 이 사건 심사기준이 되는 기본권
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 과잉금지원칙의 근거 조문
헌법 제39조 제1항	모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 짐
병역법 제18조 제2항	현역병 복무기간: 육군 2년, 해군 2년 2개월(해병 2년), 공군 2년 3개월
병역법 제19조 제1항 제3호	국방부장관은 정원 조정 또는 병 지원율 저하 시 6개월 이내에서 복무기간 단축 가능
대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제19조	국방부장관은 현역병 복무기간 조정 시 대체복무요원 복무기간을 6개월 범위에서 조정 가능
병역법 제63조의2	가사사정이 있는 대체역에 대한 소집면제·소집해제 및 복무기간 6개월 단축

결정요지

적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
본안 판단:
- 법률에서 대체역의 복무형태로 규정한 대체복무요원의 복무 내용과 범위를 정함에 있어서 입법자는 폭넓은 입법형성권을 가짐. 다만 다른 종류의 병역 사이에 병역부담의 형평을 유지할 필요가 있으므로, 이러한 사정을 고려하여 입법형성권을 행사하여야 함
- 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항은 헌법상 의무인 국방의 의무와 헌법상 기본권인 양심의 자유를 조화시키고, 현역복무와 대체복무 간에 병역부담의 형평을 기하여, 궁극적으로 국가의 안전보장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이므로 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정됨
- 대체복무에는 군사적 역무와 관련한 것이 모두 제외되어 있으므로 반드시 신체등급을 고려하여 복무기관을 달리하여야 한다고 보기 어렵고, 현역병도 희망하는 병과에서 특정 직무를 수행하는 방법으로 병역의무를 이행하게 해 줄 것을 요구할 구체적 권리가 존재하지 않으며, 복무기관조항은 복무 장소를 교정시설에 국한하였을 뿐 대체복무요원이 수행하는 구체적인 업무 내용은 사회복지시설, 병원, 응급구조시설, 공공기관 등 다른 기관에서 복무하더라도 부여될 수 있는 업무들임(헌재 2021. 12. 23. 2020헌마1631 참조)
- 대체복무의 기간을 현역 복무기간보다 어느 정도 길게 하거나 대체복무의 강도를 현역복무의 경우와 최소한 같게 하거나 그보다 더 무겁고 힘들게 하는 것은 대체역 편입심사의 곤란성 문제를 극복하고 병역기피자의 증가를 막는 수단이 됨(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조). 다만 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 과도하여 양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 만드는 것은 대체복무제를 유명무실하게 하거나 징벌로 기능하게 할 수 있음
- 병역법상 현역 육군의 복무기간과 비교했을 때 기간조항의 복무기간은 1.5배에 해당하고, 현역병은 사격·화생방·각개전투·완전군장행군 등 군사적 역무를 기본으로 하므로 육체적·정신적으로 크나큰 수고와 인내력이 요구되고 각종 사고와 위험에 노출되며, 전시 등 국가비상사태 시 생명의 위험을 무릅쓰고 전장에 나서게 되지만 대체복무요원은 병력동원이나 전시근로소집 대상이 되지 않음. 우리나라는 이례적 분단국가로서 남북이 대치하여 정전상태에 있고 북한의 도발행위가 계속되고 있음
- 현역병은 원칙적으로 군부대 안에서 합숙복무를 하며 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있어야 하고, 초병으로서 취침 중간에도 각 초소와 부대를 방어하는 역할을 병행하여야 함(헌재 2021. 11. 25. 2020헌마413 참조). 자녀가 있는 현역병에게 출퇴근이 가능한 상근예비역 복무 기회를 준 것은 그 제도의 목적, 수행업무, 군 인력 상황 등이 종합적으로 고려된 것임
- 이와 같은 현역병 복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복무제의 목적에 비추어 볼 때, 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항으로 인한 고역의 정도가 지나치게 과도하여 양심적 병역거부자가 도저히 대체복무를 선택하기 어렵게 만드는 것으로 볼 수는 없음. 따라서 위 조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 심판청구의 적법성

법리: 본문에 명시된 바 없음
포섭: 결정문은 적법요건에 관한 별도의 판단을 설시하지 아니하고 곧바로 심판대상 확정 및 본안 판단으로 나아감
결론: 적법요건에 관한 명시적 판단 없이 본안 판단이 이루어짐

쟁점 2: 복무기관조항·기간조항·합숙조항이 청구인들의 양심의 자유를 침해하는지 여부

법리: 법률에서 대체역의 복무 내용과 범위를 정함에 있어 입법자는 병역부담의 형평을 고려하여 폭넓은 입법형성권을 가지며, 심판대상조항들이 이러한 입법형성권의 한계를 일탈하여 과잉금지원칙(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)을 위반하였는지가 심사기준이 됨
포섭:

(가) 제한되는 기본권

양심의 자유(헌법 제19조) — 심판대상조항들로 인하여 대체복무요원은 교정시설에서 36개월간 합숙하여 복무하여야 하므로, 양심적 병역거부자인 청구인들이 자신의 양심에 반하는 정도의 고역을 부담하게 되는지가 문제됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

심판대상조항들은 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시키고 현역복무와 대체복무 간 병역부담의 형평을 기하여 국가의 안전보장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 목적이 정당함

(2) 수단의 적합성

대체역법 제16조에 따라 교정시설에서 집총 등 군사훈련이 수반되지 않는 공익 업무에 복무하도록 하고, 현역병은 원칙적으로 합숙복무를 하며, 대체복무요원 외에도 복무기간이 36개월인 병역(승선근무예비역, 전문연구요원, 공중보건의사, 공익법무관 등)이 존재하는 점을 고려하면 심판대상조항들은 위 입법목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성이 인정됨

(3) 침해의 최소성

복무기관조항: 대체역법 제16조 제2항에 따라 무기·흉기 사용, 인명살상·시설파괴가 수반되는 행위는 대체업무에서 제외되어 있어 반드시 신체등급별로 복무기관을 달리하여야 한다고 보기 어렵고, 복무규칙 제53조에 따른 대체업무(급식, 물품, 교정교화, 보건위생, 시설관리, 민원안내, 통역, CCTV 모니터링 등)는 사회복지시설·병원·응급구조시설·공공기관 등에서도 부여될 수 있는 업무로서 지나치게 제한적이거나 징벌적이라고 볼 수 없고, 대체복무요원의 업무는 공무 수행으로서 수형자의 작업의무와는 목적이 본질적으로 다르며(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마318 참조), 대체복무제 시행으로 형사처벌 시 있었던 공무원 임용제한·전과자로서의 불이익 등이 모두 사라졌으므로 수형자에 준하는 징벌적 처우라고 볼 수 없음
기간조항: 육군 현역병 복무기간(2년) 대비 기간조항의 36개월은 1.5배에 해당하고, 현역병은 사격·화생방·각개전투·완전군장행군 등 군사적 역무로 인해 복무강도가 높고 전시 병력동원 대상이 되는 반면 대체복무요원은 군사적 역무에서 완전히 배제되고 병력동원·전시근로소집 대상에서도 제외되므로(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조) 도저히 대체역을 선택하기 어렵게 만드는 정도라고 볼 수 없고, 대체복무제 시행 초기로서 대체역법 제19조에 따라 복무기간이 6개월 범위에서 조정될 가능성도 열려 있으며, 우리나라의 안보상황을 고려할 때 외국 사례와 일률적으로 비교하는 것은 부적절함
합숙조항: 현역병이 원칙적으로 합숙복무를 하는 것과의 형평성을 고려한 것으로, 합숙 과정의 이동·외출·복장·통신기기 사용 등 제한은 여러 대체복무요원이 함께 숙식하기 위하여 필요한 부분이고, 병역법 제63조의2에 따라 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우 소집면제·해제가 가능하도록 배려되어 있음
사회복무요원 소집대상에서 편입된 대체역에 대한 주장: 공익법무관·공중보건의사·전문연구요원 등 보충역은 편입경로에 따라 복무 내용에 차등을 두지 않는 반면, 사회복무요원은 군사교육소집을 받고 예비군·병력동원소집 대상이 되는 데 비해 대체복무요원은 군사적 역무에서 완전히 배제되므로 편입경로에 따라 달리 취급할 필요가 크지 않음
자녀가 있는 대체역에 대한 주장: 자녀가 있는 현역병입영대상자 등에 대한 상근예비역 제도는 군 제도의 일부로서 그 목적·수행업무·군 인력 상황이 종합적으로 고려된 시혜적 조치로서 넓은 입법형성의 자유가 인정되고(헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548 참조), 병역법 제63조의2에 따른 소집해제 등 배려도 마련되어 있으므로 침해의 최소성에 반하지 않음

(4) 법익의 균형성

심판대상조항들로 인하여 대체복무요원은 교정시설 외에서 복무할 수 없고 36개월간 출퇴근이 불가능한 사익 제한을 받으나, 교정시설 근무 자체가 제도 취지에 반하지 않는 점, 현역병도 복무 장소 선택권이 없는 점, 현역병의 군사적 역무·합숙복무의 특수성 등을 고려하면 국방의 의무와 양심의 자유의 조화, 병역부담의 형평이라는 공익이 대체복무요원의 불이익보다 작다고 볼 수 없어 법익의 균형성에 반하지 아니함
결론: 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유(및 이와 관련한 평등권 주장)를 침해하지 아니함
최종 결론: 이 사건 심판청구를 모두 기각함(재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 있음)

5) 반대의견

재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선은 심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다는 반대의견을 밝힘