2021헌마975 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 본문에 명시된 바 없음(적법요건에 대한 별도 판단 없이 본안 판단으로 나아감)

본안 판단

• 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 침해하는지 여부
• 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
• (재판관 이선애의 반대의견) 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인 정○○은 2014. 9.경부터 송○○과 동거하였고, 그 사이에서 출생한 정□□(2015. 9. 4. 출생, 출생미신고)ㆍ정△△(2019. 1. 23. 출생, 출생미신고)의 생부이며, 송○○은 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 정○○과 동거하다가 현재는 연락이 두절됨
• 청구인 김○○은 2019. 11.경부터 김◇◇와 동거하였고, 그 사이에서 출생한 김□□(2021. 4. 27. 출생, 출생미신고)의 생부이며, 김◇◇는 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 김○○과 동거하다가 현재는 연락이 두절됨
• 청구인 김△△는 안○○과 교제하던 중 그 사이에서 출생한 김▽▽(2021. 5. 20. 출생, 출생미신고)의 생부이며, 안○○은 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 청구인 김△△와 동거하여 김▽▽를 출산함
• 심판대상조항은 '가족관계의 등록 등에 관한 법률'(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항(이 사건 출생신고의무자조항) "혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다"와, 같은 법(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항(이 사건 친생자출생신고조항) "부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. 다만, 모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있다", 제2항 "모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수 없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 제1항에 따른 신고를 할 수 있다"임
• 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△는 각자 자신의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 하려고 하였으나 심판대상조항들로 인하여 곧바로 출생신고를 할 수 없게 되자, 청구인들은 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 즉시 출생등록될 권리, 생부인 청구인들의 양육권ㆍ가족생활의 자유ㆍ평등권 등을 침해한다고 주장하며 2021. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인들의 주장 요지: 심판대상조항들은 혼인 외 자녀의 출생신고의무를 모에게만 부여하고 생부는 모의 소재불명ㆍ불특정 등 제한적 경우에만 신고할 수 있도록 하여, 혼인 외 출생자의 즉시 출생등록될 권리ㆍ생명권ㆍ인격권ㆍ존엄과 가치를 침해하고 생부의 양육권ㆍ가족생활의 자유를 침해하며, 부와 모가 생물학적ㆍ법적으로 차이가 없음에도 생부에게 신고의무를 부여하지 않는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등권을 침해한다고 주장함
• 이해관계기관 의견: 본문에 명시된 바 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항 (이 사건 출생신고의무자조항)	혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항 (이 사건 친생자출생신고조항)	부의 친생자출생신고는 인지의 효력이 있되, 모의 소재불명 등 장애가 있거나 모를 특정할 수 없는 경우에 한해 가정법원 확인을 받아 신고 가능
태어난 즉시 '출생등록될 권리' (헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권, 헌법 제10조ㆍ제34조 제1항ㆍ제4항ㆍ제36조 제1항)	출생 후 아동이 보호받을 수 있는 최대한 빠른 시점에 출생 관련 기본정보를 국가가 관리하도록 등록할 권리, 자유권적 성격과 사회적 기본권 성격을 함께 지님
헌법 제11조 제1항	법 앞의 평등, 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분에 의한 차별 금지
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립ㆍ유지, 국가의 보장의무 - 가족생활의 자유의 근거
민법 제844조 제1항	혼인 중 처가 포태한 자는 부의 친생자로 추정(친생추정)
민법 제846조, 제847조 제1항	친생부인의 소는 부부의 일방이 다른 일방 또는 자를 상대로 제기
민법 제855조 제1항, 제859조 제1항	혼인 외 출생자는 생부ㆍ생모가 인지할 수 있고, 인지는 가족관계등록법에 따라 신고함으로써 효력이 생김

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단:
  • 사람은 출생으로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 능력을 취득하며, 출생신고는 이러한 출생 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위로서, 출생등록이 되지 않으면 사회적 관계 형성의 기회 자체가 박탈될 수 있음
  • 출생등록에는 아동의 출생일시ㆍ출생지ㆍ성명ㆍ부모에 관한 정보 등 최소한의 기본적 정보가 포함되어야 하고, 부모에 관한 정보는 아동을 양육할 권리와 의무가 당해 부모에게 있음을 대외적으로 공표하는 의미를 가짐
  • 태어난 즉시 '출생등록될 권리'는 '출생 후 곧바로' 등록될 권리가 아니라 '출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점'에 출생 관련 기본정보를 국가가 관리하도록 등록할 권리로서, 헌법 제10조의 일반적 인격권 실현의 전제이며 헌법 제10조, 제34조 제1항, 제36조 제1항, 제34조 제4항에도 근거를 두는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서 자유권적 성격과 사회적 기본권의 성격을 함께 지님
  • 이 권리는 입법자가 출생등록제도를 통하여 형성ㆍ구체화하여야 할 권리이나, 국가 자원 배분의 문제와 직접 관련이 없고 이를 제한할 다른 공익을 상정하기 어려우며 개인의 인격 발현에 미치는 중요성을 고려할 때, 입법자는 출생등록의 이론적 가능성을 허용하는 데 그쳐서는 아니 되고 실효적으로 출생등록될 권리가 보장되도록 하여야 함(입법형성권의 한계)
  • 심판대상조항들은 출산 사실로 혼인 외 출생자의 존재를 알 수 있는 모를 출생신고의무자로 정하고, 부는 모의 소재불명ㆍ불특정 등 사정이 있는 경우 가정법원의 확인을 받아 신고하도록 하여 혼인 외 출생자의 출생등록을 보장하고 정확한 신분관계를 공시하려는 것임
  • 그러나 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 모가 남편과의 관계상 사정으로 출생신고를 하지 않는 경우가 발생하고, 남편이 출생 경위를 알고도 신고하는 것은 사실상 기대하기 어려우며, 차순위 신고의무자(동거 친족, 분만 관여 의사ㆍ조산사 등)도 구체적 사정을 알기 어려워 신고의무 이행이 담보되지 않음
  • 신고적격자인 검사ㆍ지방자치단체장의 출생신고는 의무적이지 않고 구체적 사정을 출생 즉시 파악하기 어려우며, 5년간 시행건수 32건에 불과하고 생부의 신고 요청 사례는 전무하였음
  • 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산 담당 의료기관 등이 모ㆍ자녀에 관한 정보를 미리 수집ㆍ송부하도록 한다면 민법상 신분관계와 모순되는 기재를 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있음
  • 출생등록이 되지 않으면 이와 연계된 주민등록도 되지 않아(주민등록법 제14조 제1항) 사회보험 가입ㆍ사회보장 수급ㆍ각종 거래가 어렵고, 아동학대ㆍ유기ㆍ범죄 노출 위험이 높아짐
  • 따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 침해함
  • 헌법이 보장하는 평등은 절대적 평등이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 상대적 평등을 의미하고, 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 정도의 차이가 없음에도 차별한다면 평등권을 침해함(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바40등 참조)
  • 이 사건 출생신고의무자조항이 혼인 외 출생자의 출생신고의무자를 모로 한정한 것은, 모는 출산으로 곧바로 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면 생부는 혈연관계 확인이 필요할 수도 있고 출생사실을 모를 수도 있다는 차이에 근거하며, 가족관계등록법이 모를 중심으로 출생신고를 규정하고 모가 혼인 중일 경우 그 출생자를 모의 남편의 자녀로 추정하는 민법 체계에 따르도록 규정한 것은 합리적인 이유가 있음
  • 따라서 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 아니함
  • 심판대상조항들의 위헌성은 '남편 아닌 남자'인 생부의 출생신고 자체를 허용하지 아니하여 출생등록을 실효적으로 보장하지 못하는 데 있고, 출생신고의무자조항에 단순위헌결정을 하면 1차적 신고의무자가 사라지며, 친생자출생신고조항에 단순위헌결정을 하면 모가 혼인 중이 아님에도 생부가 출생신고를 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하고, 입법자는 신고의무자ㆍ적격자의 범위, 신고 방법ㆍ절차, 신고 효력 및 민법상 친생추정과 번복ㆍ인지의 효과 등을 고려해 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있으므로, 단순위헌결정 대신 개선입법 시까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건 판단

• 법리: 본문에 명시된 바 없음
• 포섭: 본문에 명시된 바 없음
• 결론: 본문에 명시된 바 없음(적법요건에 대한 별도 판단 없이 본안 판단으로 나아감)

쟁점 2: 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 태어난 즉시 '출생등록될 권리' — 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 아동이 인격을 자유로이 발현하고 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리. 자유권적 성격과 사회적 기본권의 성격을 함께 지니며 헌법 제10조, 제34조 제1항ㆍ제4항, 제36조 제1항에 근거

(나) 입법형성권 한계 일탈 여부에 의한 심사

• (1) 심사기준: 태어난 즉시 '출생등록될 권리'는 입법자가 출생등록제도를 통하여 형성ㆍ구체화하여야 할 권리이나, 국가 자원 배분의 문제와 직접 관련이 없고 이를 제한할 다른 공익을 상정하기 어려우며 개인의 인격 발현에 미치는 중요성을 고려할 때, 입법자는 출생등록의 이론적 가능성 허용에 그치지 않고 실효적으로 이 권리가 보장되도록 하여야 함

• (2) 구체적 판단: 심판대상조항들은 모를 출생신고의무자로 정하고 생부는 모의 소재불명ㆍ불특정의 경우로 한정해 가정법원 확인을 받아 신고하도록 하나, 모ㆍ남편의 신고의무 이행이 담보되지 않고 차순위 신고의무자ㆍ신고적격자도 실효적 대안이 되지 못해 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하지 못함

• 법리: 태어난 즉시 '출생등록될 권리'는 입법형성권의 한계 안에서 실효적으로 보장되어야 하는 독자적 기본권임

• 포섭: 정□□(2015. 9. 4. 출생)ㆍ정△△(2019. 1. 23. 출생)ㆍ김□□(2021. 4. 27. 출생)ㆍ김▽▽(2021. 5. 20. 출생)는 모두 혼인 중인 여자(송○○ㆍ김◇◇ㆍ안○○)와 남편 아닌 생부 사이에서 출생하였고, 각 생모는 남편과 혼인관계가 해소되지 않은 상태였으므로 신분관계상 부담(부정행위 자백 노출 등)으로 모나 남편의 출생신고 이행이 담보되지 않는 전형적 사안에 해당함. 생부인 청구인 정○○ㆍ김○○ㆍ김△△는 각자 혼인 외 자녀에 대해 출생신고를 하려 하였으나 심판대상조항들(모만 신고의무자, 생부는 모의 소재불명ㆍ불특정 경우로 한정)에 따라 곧바로 출생신고를 할 수 없었고, 신고적격자의 출생신고도 의무적이지 않아 실효적 대안이 못 되어, 청구 시점까지 정□□ㆍ정△△ㆍ김□□ㆍ김▽▽ 모두 출생미신고 상태로 남아 있었음

• 결론: 심판대상조항들은 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 침해함

쟁점 3: 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 평등권 — 헌법 제11조 제1항, 법 앞의 평등과 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분에 의한 차별 금지

(나) 자의적 차별금지원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 헌법이 보장하는 평등은 절대적 평등이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 상대적 평등을 의미하고, 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 정도의 차이가 없음에도 차별한다면 평등권을 침해함(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바40등 참조)

• (2) 구체적 판단: 모는 출산으로 곧바로 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면 생부는 혈연관계 확인이 필요할 수도 있고 출생사실을 모를 수도 있다는 차이가 있고, 가족관계등록법이 모를 중심으로 출생신고를 규정하며 모가 혼인 중일 경우 그 출생자를 모의 남편의 자녀로 추정하는 민법 체계에 따르도록 한 것은 합리적인 이유가 있음

• 법리: 자의적 차별금지원칙상 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 정도의 차이가 없는데도 차별하면 평등권을 침해함

• 포섭: 청구인 정○○ㆍ김○○ㆍ김△△(생부)는 자신의 혼인 외 자녀와 생래적 혈연관계가 있음에도 이 사건 출생신고의무자조항에 따라 신고의무자에서 배제되고 모(송○○ㆍ김◇◇ㆍ안○○)만 신고의무자로 규정되어 있으나, 각 생모는 법률상 남편과 혼인관계에 있어 그 출생자가 민법 제844조 제1항에 따라 남편의 친생자로 추정되므로 생부와의 혈연관계 확인 및 신분관계 정리가 별도로 필요한 차이가 존재함

• 결론: 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 아니함

• 최종 결론: 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항은 모두 헌법에 합치되지 아니하며, 위 법률조항들은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨(헌법불합치, 계속적용). 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 심판청구는 모두 기각함

5) 반대의견

재판관 이선애의 반대의견 (생부인 청구인들의 심판청구 부분)

• 생부인 청구인 정○○, 김○○, 김△△의 심판청구에 대하여, 심판대상조항들이 생부의 가족생활의 자유를 침해하여 위헌이라는 의견
• 가족관계는 부모의 혼인관계 여부나 생부에게 배우자가 있는지와 무관하게 모와 생래적 혈연관계에 있는 자녀 사이에서 인정되는 것과 마찬가지로, 모와 혼인관계에 있지 아니한 생부와 생래적 혈연관계가 있는 자녀 사이에서도 가족관계는 성립함. 모가 제3자와 혼인관계에 있는 경우에도 생부가 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀에 대해 출생신고를 하는 것은 헌법상 가족생활의 자유(헌법 제36조 제1항)로 보호되는 영역 안에 있음

(가) 제한되는 기본권

• 생부의 가족생활의 자유 — 가족관계의 형성, 가족 내에서의 활동 등을 자율적으로 결정할 수 있는 기본권(헌법 제36조 제1항). 성년인 부모 등이 미성년 자녀를 부양ㆍ양육ㆍ보호하는 것을 포함하며 법제도 형성 이전의 인간의 자연적 생활모습과 관련됨(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바89등 참조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 민법상 친생추정조항과 모순될 수 있는 출생신고를 방지하여 출생자의 친생관계ㆍ국적 등 정확한 신분관계를 공시하려는 것으로 목적의 정당성이 인정됨

• (2) 수단의 적합성: 인정됨

• (3) 침해의 최소성: 신고기간 내 모나 남편이 출생신고를 하지 않는 경우, 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하되 '부'로 기재되지 않고 생모만 '모'란에 기재되게 한다면 친생추정조항과의 모순이나 법적 부자관계의 이중 형성 혼란을 방지할 수 있으므로, 생부의 출생신고를 전면 배제하는 것은 침해의 최소성을 충족하지 못함

• (4) 법익의 균형성: 심판대상조항들이 달성하려는 공익(친생추정과 모순되지 않는 정확한 신분관계 공시, 친생추정제도 보호)은, 모나 남편에 의한 출생신고가 담보될 수 없을 때 친생추정에 따른 법적 신분관계 형성의 한계를 벗어나지 않는 범위에서 생부의 출생신고를 허용함으로써 가족생활의 자유를 보장하는 이익보다 더 중하다고 볼 수 없어 법익균형성도 충족하지 못함

• 법리: 가족생활의 자유(헌법 제36조 제1항)는 가족관계 형성ㆍ가족 내 활동을 자율적으로 결정할 기본권으로서, 모와 혼인관계에 있지 않은 생부와 생래적 혈연관계가 있는 자녀 사이에도 인정되며, 그 제한은 과잉금지원칙에 따라 심사됨

• 포섭: 청구인 정○○ㆍ김○○ㆍ김△△는 각 정□□ㆍ정△△, 김□□, 김▽▽와 생래적 혈연관계가 인정됨에도 심판대상조항들로 출생신고를 할 수 없었는데, 모(송○○ㆍ김◇◇ㆍ안○○)나 남편이 신고하지 않은 이 사건에서 생부에게 인지의 효력 없는 신고를 허용해도 신분관계 모순을 방지할 수 있어, 전면 배제는 최소성ㆍ균형성을 충족하지 못함

• 결론: 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해함(위헌)

참조: 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2021헌마975 결정