2023도13406 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수준강간)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 형사소송법 제314조에서 정한 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'의 의미
• 위 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'의 정도
• 망인 甲이 작성한 유서가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인들과 망 공소외 1(망인)은 2006. 11. 19. 심야경부터 다음 날 새벽 4시경 사이에 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자 공소외 2(여, 당시 14세)를 인근 초등학교 벤치로 옮김
• 피고인 3은 피해자에게 유사성행위를 하고, 이어 망인, 피고인 1, 피고인 2가 순차적으로 피해자를 간음함 — 피고인들이 망인과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다는 특수준강간 공소사실로 기소됨
• 망인은 2021. 3. 31.경 자살하기 직전 이 사건 유서를 작성함. 유서에는 망인의 범행 참회 취지 내용, 피고인들의 실명, 공소시효가 도과되지 않았다는 언급이 기재되어 있음
• 유서에서 망인이 피고인들을 무고할 만한 뚜렷한 동기나 이유는 발견되지 않았고, 피고인들 스스로도 당시 망인 및 피해자와 함께 술을 마셨던 사실은 인정함
• 피해자는 수사기관에서 당시 만취 상태로 귀가하였고 속옷에 피가 묻어 있었으며 사타구니 부근이 아파 산부인과 진료를 받고 사후피임약 등을 처방받았다고 진술함
• 망인은 유서 작성 전까지 약 14년 이상 피고인들·피해자는 물론 가족·친구 등에게 이 사건을 언급하거나 죄책감을 호소한 바 없고, 자살 전날 함께 술을 마신 친구 공소외 3에게도 세무사 시험 낙방 등 다른 고민만 호소하고 이 사건은 전혀 언급하지 않음
• 망인은 유서 작성 직후 자살하였고, 수사기관은 변사사건 처리 과정에서 유서를 발견하여 수사에 착수함. 망인은 수사기관에서조차 유서의 작성 경위나 구체적 의미를 진술한 바 없음
• 유서는 사건 발생일로부터 14년 이상 경과된 후 A4 1장 분량으로 작성되었고, 피고인들의 구체적 행위내용에 관한 세세한 묘사 없이 '유사성행위', '성관계'로만 추상적으로 기재되어 있으며 실행행위 분담·협동관계 등 세부 내용이 없음
• 유서에는 망인·피고인들이 피해자에 대한 성폭력 범행을 계획하여 피해자를 술자리로 불렀다는 취지로 기재되어 있으나, 피해자는 친구 공소외 4의 제안에 따라 술자리에 가게 되었다고 진술하고 공소외 4도 자신이 임의로 피해자에게 제안하였다는 취지로 진술하여 유서 기재와 명백히 배치됨
• 원심(서울고법 2023. 9. 7. 선고 2022노1982 판결): 유서가 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성되었다고 보아 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하고, 이를 유죄의 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 판단함
• 피고인들이 상고. 상고이유: 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'에 관한 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제308조 (자유심증주의)	증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의함
형사소송법 제312조	검사·사법경찰관 작성 조서의 증거능력 요건
형사소송법 제313조	진술서·진술기재서류의 증거능력 요건
형사소송법 제314조	원진술자의 진술불능 시 특신상태 증명에 따른 증거능력 예외 인정
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 개정 전) 제6조 제3항 (현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항 참조)	특수준강간 처벌 규정
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조	경과규정

판례요지

• 형사소송법 제314조 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 의미
  • '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'이란 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내지 작성 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킴(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결 등 참조)
  • 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대한 증거능력 인정은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려한 예외적 허용이므로 그 요건 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 함
  • 형사소송법 제312조, 제313조는 반대신문권 보장 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하는데, 제314조는 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 함
  • 따라서 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'는 허위 개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 의미함
• '특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명'의 정도
  • 위 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 함(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조)
  • 따라서 특신상태의 증명 정도는 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 함
• 이 사건 유서의 증거능력 판단
  • 유서에 망인의 참회 취지 내용이 있고 망인이 피고인들을 무고할 뚜렷한 동기나 이유가 발견되지 않으며, 피해자의 신체적 이상 진술 등에 비추어 유서가 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었을 개연성이 있다고 평가할 여지는 있음
  • 그러나 망인이 사건 발생 후 14년 이상 누구에게도 이 사건을 언급한 바 없다가 유서에 피고인들의 실명과 공소시효 미도과를 기재한 점에 비추어 참회보다 형사처벌 목적일 가능성을 배제하기 어려워 작성 동기나 경위가 뚜렷하다고 평가할 수 없음
  • 망인이 수사기관에서조차 유서의 작성 경위나 구체적 의미를 진술한 바 없고, 유서가 사건 발생일로부터 14년 이상 경과된 후 작성되어 기억의 오류·과장·왜곡 가능성을 배제할 수 없음
  • 유서의 주요 내용이 구체적이거나 세부적이지 않고 다른 증거에 의하여 충분히 뒷받침되지도 아니하며, 일부 내용(피해자를 술자리로 부른 경위)은 피해자 및 관련자의 진술과 명백히 배치됨
  • 따라서 유서의 내용이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않아도 될 정도로 신빙성이 충분히 담보된다고 평가할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'에 대한 증명 정도 및 이 사건 유서가 이에 해당하는지 여부

• 법리: 제314조의 특신상태 증명은 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 반대신문 등 검증을 거치지 않아도 신빙성이 충분히 담보되는 정도에 이르러야 하며, 이는 반대신문 기회조차 없이 증거능력을 부여하는 중대한 예외이므로 엄격하게 해석·적용하여야 함
• 포섭: 유서는 참회 취지 내용과 피해자 진술 등에 비추어 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었을 개연성은 있으나, 작성 동기가 명확하지 않고 수사기관에서 작성 경위가 밝혀진 바 없으며 사건 발생일로부터 14년 이상 경과된 후 작성되어 기억의 오류·과장·왜곡 가능성이 있고, 내용이 구체적이지 않으며 다른 증거로 뒷받침되지 않고 일부는 피해자·관련자 진술과 명백히 배치됨
• 결론: 유서의 내용이 반대신문 등 검증을 거치지 않아도 될 정도로 신빙성이 충분히 담보된다고 평가할 수 없어 형사소송법 제314조에 따른 증거능력을 인정할 수 없음

쟁점 2: 유서의 증거능력을 인정하여 유죄를 인정한 원심 판단에 법리오해가 있는지 여부

• 법리: 형사소송법 제314조의 특신상태 요건이 인정되지 않는 서류는 증거능력이 없으므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없음

• 포섭: 원심은 유서의 작성 동기·경위의 불명확성, 14년 이상의 경과, 내용의 추상성 및 다른 진술과의 배치 등 제반 사정을 종합적으로 검토하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 유서의 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 주요 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 판단함

• 결론: 원심판결에는 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있음

• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다

참조: 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023도13406 판결