2023헌바78 공직선거법 제250조 제2항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 본문에 명시된 바 없음(적법요건에 관한 별도의 판단 없이 곧바로 본안 판단으로 나아감)

본안 판단

• 이 사건 허위사실공표금지 조항 중 '허위의 사실' 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
• 이 사건 허위사실공표금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 이 사건 비방금지 조항 중 '비방' 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
• 이 사건 비방금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 청구인의 양심의 자유 침해 주장에 대하여 별도로 판단할 것인지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○당 소속 ○○구청장 후보자로 출마하였다가 낙선한 사람임
• 이 사건 심판대상은 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 '후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자'에 관한 부분(이 사건 허위사실공표금지 조항) 및 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조 중 '후보자가 되고자 하는 자'에 관한 부분(이 사건 비방금지 조항)임 — 청구인이 공직선거법 제250조 제2항 및 제251조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정함
• 심판대상조항 문언(공직선거법 제250조 제2항) — "당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다"
• 심판대상조항 문언(공직선거법 제251조) — "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"
• 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에 ○○구청장 후보자로 출마하고자 하는 오○○ 및 같은 날 실시된 ○○ 국회의원 보궐선거에 출마하고자 하는 김○○이 당선되지 못하게 할 목적으로, 2018. 4. 22. 및 2018. 5. 6. 각각 위 피해자들에 대한 허위사실을 공표함과 동시에 비방하였다는 공직선거법위반 등의 혐의로 기소됨(서울북부지방법원 2018고합481, 당해사건은 대법원 2022도8646 공직선거법위반 등)
• 1심에서 2019. 9. 27. 벌금 600만 원을 선고받음
• 청구인이 1심 판결에 불복하여 항소하였으나(서울고등법원 2019노2319), 항소심 법원은 검사의 공소장변경을 허가하여 1심 판결을 직권파기하면서도 청구인의 사실오인 및 법리오해 주장을 모두 배척하고 2022. 6. 23. 벌금 600만 원을 선고함
• 청구인은 항소심 판결에 불복하여 상고하였고(대법원 2022도8646), 상고심 계속 중에 공직선거법 제250조 제2항 및 제251조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 함(대법원 2022초기857)
• 대법원은 2023. 2. 2. 상고를 기각하면서 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각함
• 청구인은 2023. 3. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장(이 사건 허위사실공표금지 조항) — 이 조항만으로는 공표가 금지되는 '허위의 사실'이 무엇인지 구체적으로 알 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 수사권 없는 일반 국민이 공직후보자 관련 사실 여부를 밝히는 것은 거의 불가능함에도 '허위인지 여부가 불분명한 의혹 제기'와 같은 공익적 활동까지 금지·처벌하여 피선거권 박탈로 이어질 수 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해함
• 청구인 주장(이 사건 비방금지 조항) — 어떤 표현이 '비방'에 해당하는지 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 단순히 '비방한 자'라고만 규정하여 금지·처벌 범위가 과도하게 광범위하며 이는 피선거권 박탈로 이어질 수 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제250조 제2항 중 '후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자'에 관한 부분 (이 사건 허위사실공표금지 조항, 심판대상)	당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송 등의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자 등을 처벌
공직선거법 제251조 중 '후보자가 되고자 하는 자'에 관한 부분 (이 사건 비방금지 조항, 심판대상)	당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 자를 처벌하되, 단서에서 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니함
헌법 제21조 제1항 (정치적 표현의 자유)	표현의 자유의 근거 조문이자 심판대상조항에 의하여 제한되는 기본권의 근거
헌법 제37조 제2항 (기본권 제한의 한계)	국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 가능 — 과잉금지원칙의 근거
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 (죄형법정주의)	명확성원칙 위배 여부 판단의 근거 조문
형법 제307조 제1항	공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하는 사실적시 명예훼손죄 규정

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단:
  • 이 사건 허위사실공표금지 조항 중 '허위의 사실'은 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하는바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않음(헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 선례 원용, 사정변경·필요성 없음)
  • 이 사건 허위사실공표금지 조항은 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력·자질 등을 올바르게 판단할 기회를 제공하여 선거의 공정성을 보장하려는 것으로 목적의 정당성·수단의 적합성이 인정되고, 금지되는 행위 유형이 제한되고 실효적 대안을 상정하기 어려워 침해의 최소성에 반하지 아니하며, 제한되는 정치적 표현의 자유가 선거공정성 보장이라는 공익보다 중하다고 볼 수 없어 법익의 균형성도 충족하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니함(헌재 2023. 7. 20. 2022헌바299 선례 원용, 사정변경·필요성 없음)
  • 이 사건 비방금지 조항 중 '비방'은 사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하고, '비방' 대상에는 아무런 제한이 없어 사회적 가치평가를 저하시킬 수 있는 사실이면 사생활 관련 여부와 관계없이 모두 해당하는 일반적 용어로서 대강의 법적 의미를 이해할 수 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않음(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바85 선례 원용, 사정변경·필요성 없음)
  • 이 사건 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해함(적극). 정치적 표현에 대하여는 '자유를 원칙으로, 금지를 예외로' 하여야 하고 '금지를 원칙으로, 허용을 예외로' 해서는 안 되므로 엄격한 심사기준을 적용함(헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등). 목적의 정당성·수단의 적합성은 인정되나, 비방행위가 허위사실에 해당하면 이 사건 허위사실공표금지 조항으로 처벌하면 족하고, 허위가 아닌 사실에 대하여는 후보자가 되고자 하는 자가 스스로 반박함으로써 유권자가 판단자료를 얻도록 하여야 하며, 단서 위법성조각사유가 있어도 구성요건 해당 시 수사·소추 위험에 따른 위축효과가 발생하고, 비방금지 조항이 없어도 형법 제307조 제1항으로 가벌성을 확보할 수 있으며 후보자가 되고자 하는 자는 자발적으로 공론의 장에 뛰어든 사람이므로 부정적 표현을 어느 정도 감수하여야 하는 점 등을 종합하면 침해의 최소성에 반함. 추구하는 공익인 명예보호·선거공정은 다소 추상적·불분명하여 제한되는 정치적 표현의 자유보다 크다고 볼 수 없어 법익의 균형성도 인정되지 아니함. 종전 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건 판단

• 법리: 본문에 명시된 바 없음
• 포섭: 본문에 명시된 바 없음
• 결론: 본문에 명시된 바 없음(적법요건에 대한 별도 판단 없이 본안 판단으로 나아감)

쟁점 2: 이 사건 허위사실공표금지 조항의 명확성원칙 위배 여부

• 법리: '허위의 사실'이란 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하며 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 가능성이 있으면 충분하고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있어야 함(헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223)
• 포섭: 이 사건 허위사실공표금지 조항 중 '허위의 사실' 부분은 선례조항(공직선거법 제250조 제1항)의 '허위의 사실' 부분과 동일하게 원용되는 문언으로서, 청구인의 당해사건(대법원 2022도8646)에 적용된 이 사건 허위사실공표금지 조항에도 위 법리가 그대로 미치고, 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니함
• 결론: 이 사건 허위사실공표금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니함

쟁점 3: 이 사건 허위사실공표금지 조항의 과잉금지원칙 위배(정치적 표현의 자유 침해) 여부

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) — 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 사실을 공표·의혹을 제기하려는 자의 표현의 자유

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공함으로써 선거의 공정성을 보장하는 것이 목적 — 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성: 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표하는 것을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것은 위 입법목적 달성에 적합

• (3) 침해의 최소성: 금지되는 행위의 유형이 제한되고, 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 예상되는 부작용을 실효적으로 방지할 수 있는 대안을 상정하기도 어려움

• (4) 법익의 균형성: 정치적 표현의 자유가 일부 제한되더라도 그 제한 정도가 선거의 공정성 보장이라는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없음

• 법리: 위 (나) (1)~(4)의 과잉금지원칙 판단기준(헌재 2023. 7. 20. 2022헌바299)

• 포섭: 청구인이 당선되지 못하게 할 목적으로 오○○·김○○에 관하여 허위사실을 공표하였다는 혐의로 기소된 당해사건(대법원 2022도8646)에 적용된 이 사건 허위사실공표금지 조항의 문언·입법취지가 선례조항과 동일하게 원용되어 위 (1)~(4) 판단이 그대로 적용되고, 사정변경·필요성이 인정되지 아니함

• 결론: 이 사건 허위사실공표금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니함

쟁점 4: 이 사건 비방금지 조항의 명확성원칙 위배 여부

• 법리: '비방'의 사전적 의미는 '남을 비웃고 헐뜯어서 말함'이며, 사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것으로 해석되고, 일반인이 일상적으로 사용하는 용어로서 대강의 법적 의미를 이해할 수 있어야 함(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바85)
• 포섭: 이 사건 비방금지 조항 중 '비방' 부분은 공직선거법 제251조 중 '후보자'에 관한 부분에서 이미 해석된 '비방' 부분과 동일하게 원용되는 문언이고, 그 대상에는 아무런 제한이 없어 사생활 관련 여부와 관계없이 사회적 가치평가를 저하시킬 수 있는 사실이면 모두 해당하는바, 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니함
• 결론: 이 사건 비방금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니함

쟁점 5: 이 사건 비방금지 조항의 과잉금지원칙 위배(정치적 표현의 자유 침해) 여부 — 다수의견

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) — 정치적 표현에 대하여는 '자유를 원칙으로, 금지를 예외로' 하여야 하므로 엄격한 심사기준 적용(헌재 2022. 7. 21. 2017헌바100등)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 후보자가 되고자 하는 자의 인격과 명예 보호, 선거운동기간 제한의 회피 방지, 유권자의 올바른 판단 제고를 통한 선거의 공정성 보장 — 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성: 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 경우 외에 후보자가 되고자 하는 자를 비방하는 행위를 처벌하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단

• (3) 침해의 최소성: 비방행위가 허위사실에 해당할 경우 이 사건 허위사실공표금지 조항으로 처벌하면 족하여 비방금지 조항을 중복 적용할 실익이 없고, 허위가 아닌 사실에 대한 것이라면 후보자가 되고자 하는 자가 스스로 반박함으로써 유권자들이 판단자료를 얻도록 하여야 하며, 단서의 위법성조각사유가 있더라도 구성요건에 해당하는 행위를 한 사람은 수사·형사소추의 위험에 놓여 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생하고, 비방금지 조항이 없더라도 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄로 가벌성을 확보할 수 있으며 수사기관과 재판기관이 선거관련성을 고려하여 신속하게 수사와 재판을 진행할 수 있고, 후보자가 되고자 하는 자는 자발적으로 공론의 장에 뛰어든 사람이므로 자신에 대한 부정적 표현을 어느 정도 감수하여야 함 — 침해의 최소성에 반함

• (4) 법익의 균형성: 이 사건 비방금지 조항이 추구하는 공익인 명예보호·선거공정성은 다소 추상적이고 불분명하여 제한되는 정치적 표현의 자유보다 크다고 볼 수 없음 — 법익의 균형성 인정되지 아니함

• 법리: 위 (나) (1)~(4)의 엄격심사기준에 따른 과잉금지원칙 판단기준

• 포섭: 이 사건 비방금지 조항은 시기 제한 없이 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방까지 처벌하고 주체도 일반 유권자·언론까지 확장되는데, 청구인의 당해사건에서도 비방행위가 허위사실공표행위와 상상적 경합으로 의율되었듯 비방행위가 허위사실에 해당하면 허위사실공표금지 조항으로 처벌하면 족하고, 허위 아닌 사실에 대한 적용은 위축효과를 낳으며 형법 제307조 제1항으로 가벌성을 확보할 수 있음

• 결론: 이 사건 비방금지 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 못하여 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해함(적극)

쟁점 6: 청구인의 양심의 자유 침해 주장에 대한 별도 판단 요부

• 법리: 스스로의 의사에 의하여 공직선거 후보자의 낙선을 목적으로 허위의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방하는 행위는 단순한 의견의 표현행위에 불과함

• 포섭: 청구인의 이 사건 행위(오○○·김○○에 대한 허위사실 공표 및 비방)는 위와 같은 의견의 표현행위에 해당하므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 양심의 자유 침해 주장을 별도로 판단할 필요가 없음

• 결론: 청구인의 양심의 자유 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니함

• 최종 결론: 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 '후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자'에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조 중 '후보자가 되고자 하는 자'에 관한 부분은 헌법에 위반됨. 종전 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경함

5) 반대의견

재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 정형식은 이 사건 허위사실공표금지 조항이 헌법에 위반되지 아니하고 이 사건 비방금지 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다는 점에서는 법정의견과 견해를 같이하나, 이 사건 비방금지 조항이 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이라는 의견을 제시함

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사 (헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75 결정 원용)

• (1) 침해의 최소성: 근거가 희박한 의혹이나 소문, 사실 적시를 빙자한 부당한 의견이나 평가 등이 언론매체·인터넷 등을 통해 확대 재생산되면 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족의 인격과 명예가 훼손되고 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과를 야기할 수 있어 공익에 현저히 반하므로, 사실상 사전선거운동에 해당하는 비방행위를 처벌하는 것은 선거의 공정성 확보와 건전한 선거문화 정착을 위한 적절한 제한임. 비방금지 조항은 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적'이라는 초과주관적 구성요건으로 처벌범위를 제한하고, 단서에서 형법 제310조의 '오로지'라는 요건 없이 위법성조각사유를 규정하여 공공의 이익과 사적 이익이 동시에 존재하는 경우에도 처벌하지 아니하는바, 이는 정치적 표현의 자유의 중요성을 고려하여 위법성조각사유의 범위를 넓힌 것이므로 침해의 최소성에 위배되지 아니함

• (2) 법익의 균형성: 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익을 위한 때에는 처벌되지 아니하는 이상, 비방금지 조항으로 인한 기본권 제한의 정도가 후보자가 되고자 하는 자와 그 가족의 명예 보호, 건전한 선거풍토 조성, 선거의 공정이라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없어 법익의 균형성에 반하지 아니함

• 법리: 위 (나) (1)~(2)의 판단기준(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75)

• 포섭: 정보통신망을 통해 정치적 의사표현이 이루어지는 현실에서 일단 게시된 정보는 무한 저장·재생산·확산될 우려가 있어 반론·토론을 통한 반박이 무의미한 경우가 많고, 사실 적시 비방행위를 형법 제307조 제1항만으로 처벌하면 공직선거법상 수사·재판 신속 규정, 단기 공소시효, 당선무효 규정 등이 적용되지 않아 당선자 지위가 장기간 불안정해지고 네거티브 선거운동이 활성화될 우려가 있으므로, 선례(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75)와 달리 판단할 사정변경·필요성이 있다고 보기 어려움

• 결론: 이 사건 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니함(합헌 의견)

참조: 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2023헌바78 결정