68다1617 저당권회복등기

1) 쟁점

불법하게 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구 상대방이 누구인지, 즉 등기 말소 이후의 소유권 취득자(제3취득자)를 상대로 회복등기를 청구할 수 있는지 여부.

2) 사실관계

원고는 피고 김재하 소유 부동산에 근저당권설정등기를 경료하였다. 원고의 대리인 오병문의 처 정남복이 원리금을 수령한 후 대리인의 승낙을 받아 근저당권말소등기를 하였다. 이후 피고 장병남이 해당 부동산의 소유권이전등기를 받았다. 원고는 저당권 말소가 불법이라며 피고 장병남을 상대로 회복등기를 청구하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

조문	내용
민법 제186조	부동산물권변동의 성립요건 (등기)
부동산등기법 제75조	말소등기의 회복

판례요지: 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. 말소 당시 소유자가 아닌 그 이후의 소유권 취득자는 피고적격이 없다.

4) 적용 및 결론

대법원은 상고를 기각하였다. 원고의 근저당권말소가 대리인의 승낙으로 적법하게 이루어진 점, 피고 장병남은 말소 이후 소유권을 취득한 자로서 회복등기청구의 피고적격이 없다는 점을 확인한 판결.

참조: 대법원 1969.3.18. 선고 68다1617 판결