결정요지

(1) 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분

재판소는 헌재 99헌바92 등 결정 이래 다수의 합헌결정을 선고한 선례를 유지함. 선례 요지:

• 입법목적: 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장 원칙에 입각하여, 선거운동의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과 방지를 통해 선거의 자유와 공정 보장을 도모하여 선거관계자 포함 선거구민 내지 국민 전체의 공동이익 달성
• 수단: 선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 탈법방법에 의한 문서·도화 등 특정 수단·방법에만 국한되는 부분적 제한에 불과하여, 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법 전반에 대한 전면적 제한이 아님
• 최소침해성: 폐해 방지를 위하여 일정 기간 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 그 제한은 선거운동의 자유 내지 표현의 자유를 전혀 무의미하게 하거나 형해화한다고 단정할 수 없음
• 평등: 현역 국회의원의 의정활동 보고 허용으로 인한 차별 문제는 제93조 제1항이 아닌 제111조 제1항에서 비롯된 문제임
• 처벌조항: 금지규정이 헌법에 위반되지 않는 이상 그 금지 위반에 대한 벌칙을 법정하더라도 벌칙이 지나치게 높지 않은 한 헌법에 위반되지 않음; 위 벌칙이 지나치게 높다고 볼 자료 없음
• 이 사건에서 선례와 달리 판단할 사정 변경이나 필요성 인정되지 않음

(2) 부칙 제17조

• 시혜적 소급입법 여부는 입법재량 문제로, 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정됨
• 입법자는 입법목적, 사회실정, 국민의 법감정, 법률 개정 이유·경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가를 결정할 수 있고, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정하지 않는 한 헌법에 위반되지 않음
• 공선법 개정 취지, 민주적이고 선진적인 선거문화 정착의 필요성 등 고려 시, 시혜적 소급입법을 하지 않은 것이 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없음
• 이 사건에서 달리 판단할 사정 변경이나 필요성 인정되지 않음

(3) 제254조 제3항 — 명확성 원칙

• '선거운동': "특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위"로 풀이 가능함. 가벌적 행위로서의 표지인 목적성·객관적 인식가능성·능동성·계획성 요구. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 선거운동과 단순한 의견개진을 구분 가능하므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 명확성 원칙에 위배되지 않음
• '제2항에 규정된 방법 외의 방법': 제254조 제2항과 제3항은 모두 "선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 핵심 구성요건으로 함. 제2항은 위법성이 비교적 큰 5가지 유형(인쇄물 사용, 간행물 이용, 집회 개최, 선거운동용 기구 설치·사조직 조직, 호별 방문)을 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금으로 처벌하고, 제3항은 그 외 방법을 1년 이하 징역 또는 200만 원 이하 벌금으로 가볍게 처벌하는 점에서 차이 있음. 제2항 열거 방법들은 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인이 객관적으로 쉽게 판단 가능하고, 제2항의 방법들을 알 수 있다면 그에 해당하지 않는 기타 방법도 판단 가능하며, 선거운동의 다양성을 고려할 때 입법기술상 불가피함. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성 원칙에 반하지 않음

(4) 제254조 제3항 — 선거운동의 자유 침해 여부

• 자유선거의 원칙: 헌법에 명문 규정은 없으나 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권 규정에서 근거를 찾을 수 있음. 선거의 전 과정에서 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유, 선거운동의 자유를 뜻함. 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 표현의 자유의 한 태양이기도 하므로 헌법 제21조에 의하여도 보호받음
• 선거운동 규제의 불가피성: 부정선거·과열선거운동으로 인한 사회경제적 손실과 부작용 방지, 실질적인 선거운동 기회균등 보장을 위하여 어느 정도 규제가 불가피하나, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한 가능
• 선거운동기간 제한: 기간 제한 없는 무한정 허용은 후보자 간 지나친 경쟁으로 선거관리 곤란 및 부정행위 방지 어렵고, 경쟁의 장기화는 사회경제적 손실 유발, 경제력 차이에 따른 불공평 야기, 막대한 선거비용 마련 어려운 유능한 신참 후보자의 입후보 기회 박탈 우려. 우리나라 선거 현실상 금권·관권·폭력 및 과열선거 문제 지속. 선거운동 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 고려 시 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없음
• 제254조 제3항은 제59조 위반 행위를 처벌하는 벌칙규정으로, 제59조가 선거운동의 자유를 침해하지 않는 이상 같은 이치가 제254조 제2항·제3항에도 적용되고, 법정형도 지나치게 높다고 보이지 않으며 다른 기본권 침해 사정도 없음
• 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단할 사정 변경이나 필요성 인정되지 않음 → 명확성 원칙 위배 없고 선거운동의 자유 침해 없으며 달리 헌법에 위반되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분

• 법리: 선거운동의 자유는 헌법 제21조·참정권 규정에 의해 보호되나, 선거의 공정 확보를 위해 헌법 제37조 제2항에 따른 제한 가능. 특정 수단·방법에 국한된 부분적 제한은 형해화에 해당하지 않음
• 포섭: 이 사건 조항은 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 선거기간 전 명함 배부라는 특정 방법을 제한하는 것으로, 선거운동 또는 의사표현 내용 전반 또는 모든 선거운동방법 전반에 대한 전면적 제한이 아님. 선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 공공이익은 국민적 열망을 담고 있는 높은 가치를 지님. 현역 국회의원과의 차별 문제는 제93조 제1항이 아닌 제111조 제1항에서 비롯된 것. 처벌조항인 제255조 제2항 제5호는 합헌인 금지규정의 실효성 보장 목적이고 벌칙이 지나치게 높다고 볼 자료 없음
• 결론: 선거운동의 자유 침해 없음, 평등권 침해 없음, 헌법에 위반되지 않음

쟁점 2: 부칙 제17조

• 법리: 시혜적 소급입법 채택 여부는 입법재량 문제로 광범위한 입법형성의 자유 인정. 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정하지 않은 한 합헌
• 포섭: 공선법 개정 취지 및 민주적·선진적 선거문화 정착의 필요성 등 고려 시, 시혜적 소급입법을 하지 않은 것이 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없음
• 결론: 죄형법정주의 위반 없음, 헌법에 위반되지 않음

쟁점 3: 제254조 제3항 — 명확성 원칙

• 법리: 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성 원칙에 반하지 않음
• 포섭: '선거운동'은 목적성·객관적 인식가능성·능동성·계획성 표지로 한정 해석되어 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 선거운동과 단순한 의견개진을 구분 가능함. '제2항에 규정된 방법 외의 방법'은 인쇄물 사용, 간행물 이용, 집회 개최, 기구 설치, 호별 방문 등 일반인이 쉽게 판단 가능한 방법들을 알면 그 외 방법도 판단 가능하고, 선거운동의 다양성상 입법기술적으로 불가피함
• 결론: 명확성 원칙 위배 없음

쟁점 4: 제254조 제3항 — 선거운동의 자유 침해

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동의 자유: 자유선거 원칙의 구체적 내용, 표현의 자유의 한 태양으로 헌법 제21조에 의해 보호, 국민주권·의회민주주의·참정권 규정에 근거

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 과열선거 방지, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불공평 방지, 막대한 선거비용 부담 없는 신참 후보자 입후보 기회 보호, 선거의 자유와 공정 보장

(2) 수단의 적합성

• 선거운동 기간 제한은 과열선거·부정행위 방지에 효과적인 수단

(3) 침해의 최소성

• 선거의 공정성 확보를 위한 필요최소한의 조치로서 인정. 선거운동기간 제한은 입법목적·내용·선거의 태양·현실적 필요성 고려 시 필요하고 합리적인 제한

(4) 법익의 균형성

• 선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고 있어 특히 높은 가치. 법정형도 지나치게 높지 않아 선거운동의 자유를 형해화할 정도의 과도한 제한 아님

• 결론: 과잉금지원칙 위반 없음, 선거운동의 자유 침해 없음

최종 결론(주문) 구 공선법 제93조 제1항 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분, 제255조 제2항 제5호 중 동 부분, 부칙 제17조, 제254조 제3항은 각 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

[재판관 조대현, 김종대, 목영준, 송두환의 반대의견] — 제93조 제1항·제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분

• 요지: 선거기간 전 명함 배부 금지 부분은 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반됨

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동의 자유: 국민주권 행사의 일환이자 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 명함 배부 등이 흑색선전 수단으로 악용되어 선거의 자유·공정·평온을 침해하고 민의를 왜곡할 우려 방지, 선거의 조기과열·불필요한 국력 소모 방지 → 입법목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 명함 배부에 의한 선거운동은 효과 대비 비용이 저렴하고, 후보자에 한정할 경우 폐해가 크지 않으며, 유권자가 수령 여부를 스스로 결정하므로, 명함에 의한 사전선거운동을 무조건 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 아님

(3) 침해의 최소성

• 과도한 선거비용 문제는 선거비용지출 제한규정으로 총액 제한이 가능하므로 명함 배부 제한의 필요성 없음. 허위 내용 명함에 대해서는 발행자·책임자·부수·인쇄소 명시 또는 선거관리위원회의 형식적 검인 의무화 등 대안적 수단 마련 가능하므로, 선거기간 전 명함 배부 자체를 금지하는 것은 최소침해성 원칙에 위배됨

(4) 법익의 균형성

• 후보자가 자신을 선거구민에게 알리고자 하는 것은 기본적 욕구이고 명함을 주는 것은 사회생활에서도 매우 자연스러운 행위임. 이를 추상적인 선거의 공정성 측면에서 무조건 금지하는 것은 민주주의의 근간인 선거운동의 자유라는 사익을 공익에 비하여 과도하게 제한 → 법익의 균형성 불인정

• 결론: 선거기간 전 명함 배부 금지 부분은 선거운동의 자유 침해로 위헌. 제59조·제254조 제3항의 적용범위에도 명함 배부에 의한 사전선거운동이 포함되지 않는 것으로 해석되어야 함

[재판관 조대현, 김종대, 목영준의 반대의견] — 제254조 제3항 중 '선거운동' 부분의 명확성 원칙 위반

• 법리: 명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용이 명확하여야 한다는 헌법상 원칙. 표현의 자유 규제에서는 명확성 요구가 강화되고, 형사처벌 규정에서는 더욱 엄격히 적용됨. 법규범이 법관의 보충적 가치판단을 통해 의미내용 확인 가능하고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없어야 함
• 포섭:
  • 공선법 제58조 제1항의 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'라는 정의만으로는 선거운동이 구체적으로 무엇인지 판단하기 쉽지 않음
  • 선거운동으로 보지 않을 행위 규정(단서)도 모호함: ① '선거에 관한 단순한 의견개진'과 선거운동의 구분 불명확 — 선거 관련 표현행위에 대한 자기검열 위축효과 초래; ② '선거운동'과 '그 준비행위' 구별 경계 불분명 — 구체적 사건에서 법관 판단에 의존; ③ '선거운동'과 '통상적인 정당활동'의 구분 불명확 — 특히 비례대표 국회의원선거에서 정당투표제 도입 이후 선거운동기간 이전의 정당활동 구별이 더욱 어렵게 됨
  • 공선법상 금지되는 '선거운동' 부분은 추상적·다의적이며 다양한 해석가능성을 내포하여, 일반 국민 또는 공직선거 후보자가 통상의 판단능력을 가졌더라도 금지·처벌되는 행위를 이해·예견 불가, 법집행기관의 자의적 해석·집행 가능성 열어 둠
• 결론: 구 공선법 제254조 제3항 중 '선거운동' 부분은 불명확한 개념으로 일률적 사전선거운동 처벌 → 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배로 위헌

[재판관 조대현의 위헌보충의견] — 제254조 제3항

• 모든 국민은 헌법 제21조 제1항의 정치적 표현의 자유와 헌법 제25조의 공무담임권을 가지므로, 선거기간 여부와 무관하게 정치적 견해를 공표하고 정적의 정치적 활동을 비판할 자유를 가짐
• 정치적 표현의 자유는 민주적 정치질서 구현을 위해 필수불가결하며, 이를 제한하는 것은 민주적 정치질서의 수준을 일정 한도로 억제하는 것
• 구 공선법 제254조 제3항은 매우 짧은 선거운동기간 외에, 매우 광범위하게 포괄적으로 규정된 '선거운동' 개념에 해당하는 행위를 모두 금지함으로써 사실상 정치적 표현행위의 대부분을 금지하는 결과를 초래함
• 선거의 공정성은 민주적 정치질서를 올바르게 세우기 위한 것이므로, 선거의 공정을 도모하기 위하여 민주적 정치질서를 마비시키는 결과를 초래해서는 안 됨. 선거운동 과열이 선거 공정성을 해칠지 모르지만 민주적 정치질서를 활성화할 수도 있으므로, 공정성 침해 우려를 내세워 정치적 표현의 자유를 유명무실하게 할 정도로 제한하는 것은 헌법상 정당화되기 어려움
• 공선법은 통상적인 정당활동을 선거운동에서 제외함으로써, 정당원이 아닌 국민의 정치적 표현행위만 제한하고 정치적 신인의 정치활동을 억압하는 결과를 초래함. 헌법은 정당활동과 일반 국민의 정치적 표현활동 모두 보호·보장할 것을 요구함
• 결론: 구 공선법 제254조 제3항은 정치적 표현의 자유를 정당한 사유도 없이 과도하게 제한하는 것으로 헌법 제21조 제1항 및 제37조 제2항에 위반됨

참조: 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 결정