95다7550 원인무효에의한근저당권설정등기말소등

1) 쟁점

근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소청구의 상대방 및 부기등기의 직권말소 여부.

2) 사실관계

임야에 피고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료된 후, 그 근저당권이 제3자(소외 3)에게 이전되는 부기등기가 경료되었다. 원고는 피고를 상대로 근저당권설정등기 말소를 청구하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

조문	내용
부동산등기법 제156조의2	부기등기의 효력
부동산등기법 제6조 제1항	주등기와 부기등기의 관계

판례요지: 근저당권 양도의 부기등기는 기존 권리의 승계를 등기부에 명시하는 것에 불과하여 새로운 권리를 창설하지 않는다. 따라서 근저당권설정등기의 말소청구는 현재의 근저당권자인 양수인만을 피고로 하여야 하며, 이미 근저당권자가 아닌 양도인은 피고적격이 없다. 또한 부기등기는 주등기에 종속하여 일체를 이루므로, 주등기 말소 시 부기등기는 별도의 청구 없이 직권으로 말소된다.

4) 적용 및 결론

피고(양도인)는 이미 근저당권자가 아니므로 피고적격이 없다. 원심 중 해당 임야에 관한 부분은 파기되어 소가 각하되었다. 나머지 임야에 대한 상고는 기각(원심 정당).

참조: 대법원 1995.5.26. 선고 95다7550 판결