95다7550 원인무효에의한근저당권설정등기말소등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권설정등기의 피담보채권이 존재하지 않게 된 경우 그 근저당권설정등기가 말소되어야 하는지 여부
• 근저당권 이전의 부기등기는 주등기와 일체를 이루어 주등기 말소에 따라 직권으로 말소되는지 여부

소송법적 쟁점

• 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방은 양수인만인지, 양도인도 피고적격을 가지는지 여부

2) 사실관계

• 이 사건 임야(원심 별지 제1목록)에 경료된 근저당권설정등기는 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료됨
• 소외 1이 말소하기로 한 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 그 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권이 전혀 존재하지 않게 됨
• 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료됨
• 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동피고였던 소외 3에게 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료됨
• 원심(서울민사지방법원 1994. 12. 16. 선고 94나6504 판결)은 위 제2목록 임야에 설정된 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 말소의무가 있다고 판단함
• 피고가 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
부동산등기법 제156조의2	근저당권 이전의 부기등기에 관한 규정
부동산등기법 제6조 제1항	부기등기와 주등기의 순위·효력 관계에 관한 규정

판례요지

• 근저당권 양도시 말소등기청구의 피고적격
  • 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아님
  • 따라서 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없음(대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결, 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 등 참조)
• 근저당권 이전의 부기등기의 직권말소 여부
  • 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것임
  • 따라서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소됨(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결, 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 임야(제1목록)에 관한 근저당권설정등기의 피담보채권 존재 여부

• 법리: 근저당권으로 담보되는 피담보채권이 존재하지 않게 되면 그 근저당권설정등기는 말소되어야 함
• 포섭: 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 소외 1이 말소하기로 한 소외 2 명의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 그 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 됨
• 결론: 원심의 이 부분 판단은 정당하고 상고이유에서 지적하는 위법이 없어 이 부분 논지는 이유 없음

쟁점 2: 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 임야(제2목록)에 관한 말소등기청구의 피고적격

• 법리: 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 더 이상 근저당권자가 아닌 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없음
• 포섭: 원심 별지 제2목록 기재 임야에는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 소외 3에게 이전되는 부기등기가 경료되었으므로, 위 임야의 근저당권설정등기 말소는 근저당권을 이전받은 소외 3을 상대로 구하여야 하고 더 이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 그 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것임
• 결론: 원심이 위 제2목록 기재 임야에 설정된 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 말소의무가 있다고 본 것은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 부분 파기, 민사소송법 제407조에 의하여 자판하여 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하함
• 최종 결론: 원심판결 중 제2목록 기재 임야에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며 이 부분 소를 각하함, 나머지 상고는 기각함, 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 함

참조: 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결