95도2551 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령(업무상횡령방조)·뇌물수수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 업무상횡령죄의 불법영득의사가 반드시 행위자 자신의 영득을 요하는지 여부
• 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위를 종범으로 처벌하기 위한 요건
• 정범의 실행행위를 방지할 의무 있는 자가 그 방지조치를 하지 아니함으로써 실행행위를 용이하게 한 경우 부작위에 의한 종범이 성립하는지 여부
• 형법상 부작위범이 성립되기 위한 작위의무의 내용과 그 발생 근거
• 수개의 업무상횡령행위가 포괄하여 1개의 죄로 되기 위한 요건

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원심 공동피고인은 인천지방법원 집달관 합동사무소 사무원으로서 1987. 1.경부터 1994. 4.경까지 경매법정에서 받은 입찰보증금 약 45억 원을 횡령하고, 이미 횡령한 것을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금으로 보전하는 이른바 ‘땜방’ 방식으로 횡령을 계속함
• 인천지방법원 경매계 총무이던 피고인 2는 1994. 4. 초순경 이러한 사실을 듣고 원심 공동피고인을 만나 보전대책을 물으며 향후 입찰보증금은 제때 납부할 것을 요구하여 그 약속을 받음
• 1994. 5. 초순경 원심 공동피고인이 배당기일이 다가온 입찰보증금을 납부하지 아니한 채 잠적하자, 피고인 2 등이 그를 찾아내어 기존 횡령분의 보전을 촉구하면서도 배당에 차질이 없도록 다른 입찰사건 보증금으로 우선 보전하는 것을 용인함, 이러한 사정은 피고인 5 등 다른 경매계장들에게도 전달됨
• 집달관합동사무소 소장인 피고인 1은 1994. 11. 29.경 피고인 2로부터 위와 같은 계속된 횡령·‘땜방’ 사실을 확인하고도, 배당불능 방지를 위해 배당기일이 다가온 사건의 보전 및 원심 공동피고인의 재산 처분을 통한 최종 변제 방안에 동의하여 소극적으로 대처함
• 피고인 2는 신청·야유회 경비 명목으로 30만 원을 원심 공동피고인을 통하여 수수함
• 경매입찰보증금은 법원보관금취급규칙상 사건별·납부자별로 관리되나 이는 관리상 편의에 불과하고, 그 피해자는 국가로 인정됨
• 원심(서울고법 1995. 10. 11. 선고 95노1810 판결)은 피고인들의 횡령방조 및 뇌물수수를 유죄로 인정함
• 상고이유: 채증법칙 위배·심리미진으로 인한 사실오인, 불법영득의사·방조범·부작위범·포괄일죄·뇌물수수에 관한 법리오해, 정당행위·긴급피난·기대가능성 법리오해, 공소장 변경 없이 인정한 위법, 양형부당 등

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항	횡령죄
구 형법 제356조	업무상횡령죄
형법 제32조	종범(방조범)
형법 제18조	부작위범

판례요지

• 업무상횡령죄의 불법영득의사
  • 불법영득의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미함(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 참조)
  • 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니므로, 이른바 ‘땜방’(선경매입찰보증금 중 횡령금 보충을 위한 후경매입찰보증금 횡령)의 경우에도 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없음
• 정범 실행 착수 전 방조행위의 종범 성립
  • 종범은 정범의 실행행위 중 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립함(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조)
  • 자기가 의도한 바와 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지는 않음
• 부작위에 의한 종범의 성립
  • 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 이를 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립됨(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조)
• 부작위범의 작위의무
  • 부작위범이 인정되려면 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 그 결과의 발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 경우로서, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어 실행행위로 평가될 만해야 함(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 참조)
  • 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나, 성문법이건 불문법이건, 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있음
  • 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 방지해야 할 법적인 작위의무를 지며, 그 묵인이 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯되었다 하더라도 작위의무 이행으로 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었다면 새로운 횡령범행을 방조·용인한 것이 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 없다고 볼 수 없음
• 수개의 업무상횡령행위의 포괄일죄
  • 수개의 업무상횡령행위라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄로 봄이 타당함(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조)
  • 경매입찰보증금은 법원보관금취급규칙에 의하여 사건별·납부자별로 관리되나 이는 보관자인 법원의 관리상 편의를 위한 방안일 뿐이므로 개별 당사자가 소유권자라 할 수 없고, 국가가 이를 집달관에게 소비임치시켰다고도 볼 수 없어 그 피해자는 국가로 보아야 함
  • 이 사건 횡령은 범의가 계속되고 단일하며 피해법익도 동일하여 포괄일죄에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 업무상횡령죄의 불법영득의사가 자기 영득을 요하는지

• 법리: 불법영득의사는 자기 또는 제3자 이익을 꾀할 목적의 처분의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득해야 하는 것은 아님
• 포섭: 원심 공동피고인이 선행 횡령분을 후행 입찰보증금으로 보전하는 ‘땜방’ 방식으로 계속 횡령한 것도 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적의 처분의사에 해당함
• 결론: 불법영득의사가 없다는 상고이유는 배척되고, 원용된 선례(대법원 1972. 12. 12. 선고 71도2353 판결)는 사안이 달라 원용할 수 없음

쟁점 2: 실행 착수 전 방조행위의 종범 성립 여부

• 법리: 종범은 실행행위 중 방조뿐만 아니라 착수 전 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 성립하고, 결과 발생의 희망은 요하지 않음
• 포섭: 피고인들은 원심 공동피고인의 계속된 ‘땜방’ 사실을 알고 이를 방지할 지위에 있으면서도 방치하였으므로, 적극적으로 종용한 사실이 없더라도 방조의 범의가 인정됨(1994. 5. 초순경부터 방조행위 개시로 본 원심 정당)
• 결론: 방조의 고의·불법영득의사가 없다는 상고이유는 배척됨

쟁점 3: 부작위에 의한 종범 성립 여부

• 법리: 직무상 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 방지 제반조치를 취하지 않는 부작위로 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 방조가 성립함
• 포섭: 경매업무 주무계장인 피고인들이 새로 납입되는 입찰보증금의 보관표를 제때 제출받는 등의 조치를 취하지 아니함으로써 새로 발생하는 횡령행위에 대하여 아무런 방지조치를 취하지 않음
• 결론: 부작위에 의한 방조죄가 성립하고, 이에 관한 법리오해 주장은 배척됨

쟁점 4: 부작위범 성립을 위한 작위의무 존부

• 법리: 법적 작위의무자가 그 의무 이행으로 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 용인·방관한 경우로서 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어야 부작위범이 성립함
• 포섭: 입찰사건 업무를 주된 업무로 하는 피고인들이 입찰보증금이 계속 횡령되는 사실을 알았다면 이를 제지·상관보고할 법적 작위의무를 지며, 배당불능 방지 동기의 묵인이라도 작위의무 이행으로 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었으므로 방조·용인을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 없다고 볼 수 없음
• 결론: 부작위범 법리오해 주장은 배척되며, 정당행위·긴급피난(상당성·법익균형성·현재의 위난 요건 불비)·기대가능성(방조를 회피할 기대가능성 인정) 관련 법리오해 주장도 모두 배척됨

쟁점 5: 수개의 업무상횡령행위의 포괄일죄 성립 여부

• 법리: 피해법익이 단일하고 범죄태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위는 포괄하여 1개의 범죄가 됨
• 포섭: 경매입찰보증금의 피해자는 국가이고(사건별 관리는 법원의 관리상 편의에 불과함), 원심 공동피고인의 횡령은 범의가 계속·단일하며 피해법익도 동일함
• 결론: 포괄일죄가 인정되고, 판단유탈·보관위임자 관련 법리오해 주장도 배척됨, 뇌물수수(30만 원, 직무관련성 인정)·공소장 변경 없이 인정한 위법·양형부당(적법한 상고이유 아님) 주장도 모두 이유 없음
• 최종 결론: 피고인들의 상고를 모두 기각함

참조: 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결