95도2870 건축법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 건축법 제57조의 양벌규정이 업무주가 아니면서 실제로 당해 업무를 집행하는 행위자에 대한 처벌규정임과 동시에 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정인지 여부
• 공사감리자가 건축물의 안전한 구조 확인·지도의무를 고의로 위반한 경우 구 건축법 제55조 제4호에 의해 처벌되는지 여부
• 법인 대표이사가 건축공사에 대한 일반적·추상적 지휘·감독상 과실만 있을 뿐 범행을 직접 지시하거나 이를 알면서 묵인·방치한 사실이 없는 경우 건축법위반의 죄책을 지는지 여부

소송법적 쟁점

• 종전 대법원판례를 국민에게 불리한 방향으로 소급 변경하여 처벌 근거로 삼는 것이 죄형법정주의(명확성원칙) 및 형벌불소급의 원칙에 반하는지 여부

2) 사실관계

• 이 사건 아파트 공사는 부산광역시 도시개발공사가 발주하고 공소외 주식회사가 시공함
• 피고인 2는 위 회사 소속 건축기사로서 대표이사인 피고인 1의 포괄적 위임에 따라 위 아파트 공사의 현장소장 겸 현장대리인으로서 자신의 책임 아래 시공 전반을 지휘·감독함
• 피고인 2는 발주자측 현장감독인인 피고인 3과 공모하여 아파트 지하주차장 시공의 순서와 방법을 그르쳤고, 그것이 원인이 되어 아파트가 기울어짐으로써 안전한 구조를 가지지 못하게 됨
• 피고인 4는 이 사건 아파트의 공사감리자로서 아파트 및 지하주차장 건축공사에 관하여 부실한 감리를 함
• 피고인 1은 건축공사를 철저하게 감독하지 아니한 일반적·추상적 지휘·감독상 과실은 있을지언정, 직접 이 사건 범행을 지시하였거나 이를 알면서 묵인 내지 방치한 사실은 인정되지 않음
• 원심(부산지법 1995. 11. 3. 선고 95노2101 판결)은 피고인 2, 3에게 구 건축법 제57조, 제55조 제4호, 제10조, 형법 제30조를 적용하여 건축법위반의 공범으로, 피고인 4에게 같은 법 제55조 제4호, 제10조를 적용하여 유죄를 선고하고, 피고인 1에게는 죄책을 지울 수 없다고 판단함
• 상고이유: 피고인 2·3(채증법칙 위배 및 벌칙 적용대상자·신분범 공범 법리오해), 피고인 4(벌칙 적용대상·죄형법정주의 법리오해), 검사(피고인 1에 대한 무죄 취지 판단 부당)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 내지 제56조	건축주·공사감리자·공사시공자 등 업무주에 대한 벌칙규정
구 건축법 제55조 제4호	공사감리자의 안전한 구조 확인·지도의무 위반 처벌
구 건축법 제57조	양벌규정
구 건축법 제10조	건축물의 안전한 구조 확보의무

판례요지

• 양벌규정의 성격 — 행위자 처벌규정 겸 업무주 처벌규정
  • 구 건축법 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정한 경우, 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 업무집행과 관련하여 위반행위를 한 경우 이를 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정임
  • 이와 일부 달리 위 양벌규정을 행위자 처벌규정이라고 해석할 수 없다고 한 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도1163 판결, 1993. 2. 9. 선고 92도3207 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도에서 변경함
• 공사감리자의 처벌 근거
  • 구 건축법상 공사감리자는 건축물이 제10조 소정의 안전한 구조를 가지도록 그 시공을 확인·지도할 의무가 있고, 그 의무에 고의로 위반하였을 때에는 제55조 제4호에 의한 처벌의 대상이 됨
• 업무주 대표자의 죄책 인정 요건
  • 대표이사가 건축공사를 철저하게 감독하지 아니한 일반적, 추상적 지휘·감독상의 과실만으로는 건축법위반의 죄책을 지울 수 없고, 직접 범행을 지시하였거나 이를 알면서 묵인 내지 방치한 사실이 인정되어야 함(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도263 판결 참조)
• 판례변경과 형벌불소급원칙의 관계
  • 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 구 건축법 제57조에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수 없음
  • 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 위 법률조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 구 건축법 제57조 양벌규정의 행위자 처벌규정 해당 여부(피고인 2, 3)

• 법리: 벌칙규정의 적용대상자가 업무주로 한정된 경우 양벌규정은 실제 업무집행자에게까지 처벌대상을 확장한 행위자 처벌규정임과 동시에 업무주 처벌규정임
• 포섭: 피고인 2는 시공사 소속 건축기사로서 대표이사의 포괄적 위임에 따라 현장소장 겸 현장대리인으로서 시공 전반을 지휘·감독하며 업무주를 대신하여 실제로 업무를 집행한 자로서, 피고인 3과 공모하여 지하주차장 시공의 순서·방법을 그르쳐 안전한 구조를 갖추지 못하게 함
• 결론: 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 벌칙 적용대상자·신분범의 공범 등에 관한 법리오해가 없어 상고이유 배척

쟁점 2: 공사감리자(피고인 4)의 처벌 근거

• 법리: 공사감리자는 건축물이 안전한 구조를 갖도록 시공을 확인·지도할 의무가 있고 고의로 위반 시 제55조 제4호로 처벌됨
• 포섭: 피고인 4는 이 사건 아파트 및 지하주차장 공사의 공사감리자로서 부실한 감리를 함
• 결론: 벌칙 적용대상·죄형법정주의에 관한 법리오해가 없어 상고이유 배척

쟁점 3: 대표이사(피고인 1)의 죄책 인정 여부

• 법리: 일반적·추상적 지휘·감독상의 과실만으로는 죄책을 지울 수 없고 직접 범행을 지시하였거나 이를 알면서 묵인·방치한 사실이 있어야 함
• 포섭: 피고인 1은 건축공사를 철저하게 감독하지 아니한 일반적, 추상적 지휘·감독상의 과실은 있을지언정 직접 범행을 지시하거나 이를 알면서 묵인·방치한 사실은 인정되지 않음
• 결론: 원심의 무죄 취지 판단은 대법원의 견해에 부합하는 것으로 정당하여 검사의 상고이유 배척

쟁점 4: 판례변경에 따른 처벌이 형벌불소급의 원칙에 반하는지

• 법리: 형사처벌의 근거는 법률이며 양벌규정에 관한 판례변경은 법률조항 내용의 확인에 불과하여 법률조항 자체가 변경된 것이 아님
• 포섭: 종전 판례(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결 등)에 의하면 처벌대상이 아닌 것으로 해석되었던 피고인 2, 3의 행위를, 판례변경에 따라 확인된 내용의 구 건축법 제57조에 근거하여 처벌함
• 결론: 형벌불소급의 원칙에 반하지 아니함
• 최종 결론: 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 모두 기각함(다만 판례변경 부분에 관하여 대법관 4인의 반대의견이 있음)

5) 소수의견

반대의견(대법관 정귀호, 신성택, 이용훈, 조무제)의 요지는 다음과 같음

• 다수의견이 원용하는 구 건설업법 등 다른 법률의 양벌규정은 벌칙 본조에서 선행하는 의무규정·금지규정과 별도로 처벌대상자의 범위를 규정하고 있지 않은 반면, 구 건축법 제57조의 벌칙 본조(제54조 내지 제56조)는 선행 의무·금지규정상 적용대상자가 건축주 등으로 이미 제한되어 있는 제7조의2·제7조의3·제29조 위반행위에 대해서는 처벌대상자에 관한 별도 규정 없이 각 조 위반자만을 처벌한다고 규정하면서도(제55조 제3호), 적용대상자 범위가 명시적으로 제한되지 아니한 경우에는 벌칙 본조 자체에서 처벌대상자를 건축주, 설계자, 공사감리자 또는 공사시공자로 명시 한정하고 있어(제55조 제4호) 다른 법률과 규정 내용을 명백히 달리함
• 환경범죄의처벌에관한특별조치법 제5조, 법무사법 제76조의 양벌규정은 구 건축법의 양벌규정과 유형은 같으나 행위자에 대한 처벌은 모두 벌칙 본조에 의하고 위 양벌규정이 처벌 근거가 될 수 없음이 규정상 명백하므로, 유형이 같다는 사정만으로 벌칙 본조와 관계없이 행위자 처벌의 근거가 된다고 해석할 수 없음
• 단지 ‘행위자를 벌하는 외에’라고만 규정하여 행위자 처벌을 새로이 정한 것인지 여부가 명확하지 않은 규정을 형사처벌의 근거 규정으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 배치됨
• 종래 대법원판례가 구 건축법의 양벌규정이 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 없다고 일관되게 해석하여 국민의 법의식상 사실상 구속력 있는 법률해석으로 자리잡았음에도, 국민에게 불이익한 방향으로 해석을 변경하고 종전 판례들을 소급적으로 변경하는 것은 소급입법 금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없음
• 행위자를 처벌하려면 공직선거및선거부정방지법 제260조와 같이 ‘행위자를 해당 각 조의 형에 처하는 외에’로 문언을 개정하는 입법적 해결이 필요함, 따라서 이 사건에서도 구 건축법의 양벌규정을 근거로 피고인 2와 피고인 3을 처벌하여서는 안 됨

참조: 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 판결