96다13767 물품대금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 영업출자로 설립된 회사가 출자자의 상호를 계속 사용하는 경우, 영업양도에 관한 상법 제42조 제1항이 유추적용되는지 여부
• 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 '영업의 출자'의 의미 및 그 인정 요건

소송법적 쟁점

• 원고가 주장하지 아니한 청구원인 사유(영업출자·상호속용)를 들어 법원이 직권으로 청구를 인용하는 것이 변론주의에 위배되는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인) 주식회사 ○○○(소송대리인 변호사 김학세), 피고(상고인) 주식회사 △△△(소송대리인 변호사 장상재)
• 원고 회사는 소외 5 회사에 대하여 1992. 8. 12. 현재 금 478,178,357원의 임가공료 채권을 가지고 있었음
• 원고 회사는 1992. 8. 말경부터 1994. 1.경까지 피고 회사에 원단 등을 나염가공하여 납품함
• 원고는 소외 5 회사의 대표이사이었던 소외 1 또는 이사이었던 소외 2가 피고 회사의 대리인으로서 원고에게 소외 5 회사의 임가공료를 상환하기로 약정하거나 그 채무를 인수하였다고 주장하고, 그렇지 않다면 피고 회사가 소외 1 또는 소외 2의 무권대리행위를 추인하였다고 주장함
• 피고 회사는 소외 5 회사가 1992. 8. 18. 부도를 낸 직후, 소외 5 회사 또는 그 대주주인 소외 1 등이 소외 5 회사의 인적·물적 설비 내지는 소외 5 회사에 대한 주주로서의 권리를 출자하여 설립한 회사임
• 피고 회사의 영업목적, 실제 영업내용, 영업장소, 원고 회사와의 거래 내용 등이 소외 5 회사와 같고, 소외 1과 소외 2의 조카인 소외 3이 피고 회사의 대표이사로, 소외 2의 처인 소외 4가 피고 회사의 감사로 각 재직함
• 원심(서울고법 1996. 2. 15. 선고 95나35908 판결)은 소외 1 또는 소외 2의 대리행위 및 대리권의 존부나 추인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채, 영업출자와 상호속용에 의한 설립법인의 책임을 인정하여 원고의 청구를 인용함
• 상고이유: 원심이 원고가 주장하지 아니한 영업출자·상호속용 법리를 들어 청구를 인용한 것이 변론주의에 위배된다는 주장 및 영업출자 인정에 관한 법리오해 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제42조 제1항	상호를 계속 사용하는 영업양수인의 책임

판례요지

• 변론주의 위반 여부
  • 원심으로서는 소외 1 또는 소외 2가 피고 회사를 대리하여 소외 5 회사의 채무를 원고 회사에게 지급하기로 약정하거나 이를 인수하였으며 피고 회사를 대리할 권한이 있었는지, 만약 그와 같은 권한이 없었다면 그 이후 피고 회사가 무권대리행위를 추인하였는지 여부만을 심리·판단하여야 함
  • 그와 같은 사실이 인정되지 않는다면 이를 청구원인으로 하는 원고의 청구를 배척하여야 하고, 원고가 주장하지도 아니한 다른 이유를 들어 원고의 청구를 인용하는 것은 변론주의에 위배되는 것으로서 허용될 수 없음
  • 따라서 원심이 대리행위 및 대리권의 존부나 추인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고가 주장하지 아니한 영업출자와 상호속용에 의한 설립법인의 책임을 인정하여 청구를 인용한 것은 변론주의에 위반됨
• 상법 제42조 제1항의 유추적용 및 영업출자의 의미
  • 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정함
  • 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며, 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려움
  • 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있음(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결 참조)
  • 다만 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말함(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결, 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결, 대법원 1968. 4. 2. 선고 68다185 판결 등 참조)
  • 원심이 든 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 소외 5 회사 또는 그 대주주인 소외 1 등이 소외 5 회사의 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자함으로써 피고 회사가 설립되었다고 보기에 부족함
  • 따라서 이 사건에서 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 영업출자의 요건이 충족되었다고 인정하기에 증거가 부족함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원심이 원고 주장에 없는 영업출자·상호속용 법리로 청구를 인용한 것이 변론주의에 위배되는지 여부

• 법리: 원고가 주장하지도 아니한 다른 이유를 들어 청구를 인용하는 것은 변론주의에 위배되어 허용될 수 없음
• 포섭: 원고는 대리약정·채무인수 또는 무권대리행위의 추인을 청구원인으로 주장하였을 뿐 영업출자·상호속용을 주장한 바 없음에도, 원심은 대리행위 및 대리권의 존부나 추인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 영업출자와 상호속용에 의한 설립법인의 책임을 인정하여 원고의 청구를 인용함
• 결론: 원심판결에는 변론주의에 위반한 위법이 있고, 그 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백함

쟁점 2: 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 영업출자의 요건이 인정되는지 여부(부가 판단)

• 법리: 상법 제42조 제1항이 유추적용되는 영업의 출자란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말함
• 포섭: 원심이 든 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 소외 5 회사 또는 그 대주주인 소외 1 등이 위와 같은 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자함으로써 피고 회사가 설립되었다고 보기에 부족함
• 결론: 영업출자의 요건 충족 여부도 인정하기 어려움을 아울러 지적함
• 최종 결론: 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송함

참조: 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결