97다3828 소유권이전등기등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 민법 제126조의 권한을 넘는 표현대리 규정이 법정대리(후견인의 처분행위)에도 적용되는지 여부
• 한정치산자의 후견인이 친족회 동의 없이 부동산을 처분한 행위에 대한 취소권의 제척기간 기산일인 '추인할 수 있는 날'의 의미
• 후견인을 상대로 한정치산자의 부동산을 매수하는 자에게 친족회 동의 여부 확인의무가 있는지 및 표현대리의 정당한 이유 판단 기준시기
• 한정치산자가 제출한 고소취소장이 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 해당하는지 여부
• 가정법원이 소집하지 아니한 친족회 결의의 효력
• 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장하기 위한 요건

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 정신분열증 등으로 국립서울정신병원에 강제입원 중이던 자로, 동생인 소외 1의 신청에 의하여 1989. 11. 28. 서울가정법원으로부터 한정치산선고를 받고 소외 1이 후견인으로 선임됨
• 1990. 12. 7. 서울가정법원은 90느8191호로 원고의 친족회원(피고 2, 소외 1의 처 소외 2, 피고 2의 처 소외 3)을 선임하고, 원고 소유 부동산 처분에 관한 동의 여부를 의결할 친족회를 1990. 12. 22. 원고의 거택에서 소집한다는 심판을 함
• 소외 1은 후견인 자격으로 1991. 8. 20.경 원고 소유의 신당동 소재 부동산을 피고 이상철에게 금 120,000,000원에 매도하고, 실제로 소집·개최된 바 없음에도 친족회원 3인 명의의 매도 결의 취지가 담긴 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 허위로 작성·첨부하여 1991. 10. 10. 피고 이상철 앞으로 소유권이전등기를 경료함
• 소외 1은 또한 1990. 11. 2.경 후견인 자격으로 원고 소유의 쌍문동 소재 부동산을 피고 서명진에게 매각하였는데, 이는 친족회원 선임 및 친족회 소집에 관한 법원 심판이 있기 전 시점이었음
• 원고는 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원한 후 피고 2의 횡령 사실을 알게 되어 같은 달 21.경 형사고소하였고, 수사과정에서 소외 1의 횡령 혐의도 드러나 피고 2와 함께 횡령죄로 기소됨
• 원고는 소외 1에 대하여 1992. 9. 2.자로, 피고 2에 대하여 1992. 11. 20.자로 각 '쌍방이 원만히 합의하였으므로 고소를 취소한다'는 내용의 고소취소장을 작성하여 제출함(당시 원고는 한정치산선고 취소 전이었음)
• 원고는 1994. 10. 4. 서울가정법원으로부터 한정치산선고취소 심판을 받았고, 1996. 8. 27.자 준비서면의 송달로 소외 1의 쌍문동 부동산 매각행위(대 피고 서명진)를 취소함
• 원고가 1992. 12. 19. 금 20,000,000원을 수령하면서 한 새로운 처분행위에 관하여 피고 2는 친족회의 동의가 있었다고 주장하였으나 원심은 이를 배척함
• 원심(서울고법 1996. 11. 26. 선고 95나41187 판결)은 원고의 피고 1에 대한 청구, 원고의 피고 이상철에 대한 청구(표현대리 인정으로 원고 패소), 피고 서명진의 취소권 제척기간·표현대리·추인 주장(모두 배척, 피고 서명진 패소), 피고 2의 친족회 동의·동시이행항변 주장(모두 배척, 피고 2 패소)에 관하여 각 판단함
• 상고이유: 원고는 피고 1 및 피고 이상철에 대한 청구 관련 사실오인·법리오해를 주장하고, 피고 서명진은 제척기간·표현대리·추인에 관한 법리오해를, 피고 2는 친족회 동의에 관한 사실오인 및 동시이행항변에 관한 법리오해를 각 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제9조	한정치산의 선고
민법 제10조	한정치산자의 행위능력
민법 제126조	권한을 넘은 표현대리
민법 제937조 제7호	후견인 관련 조문
민법 제964조 제2항	후견인의 대리권 행사와 친족회 동의
민법 제144조 제1항	추인의 요건(능력 회복 후)
민법 제146조	취소권의 제척기간
민법 제143조	추인의 방법
민법 제145조	법정추인
민법 제950조 제1항 제3호	후견인의 행위에 대한 친족회 동의 필요
민법 제966조	친족회의 소집
민법 제536조	동시이행의 항변권
민사소송법 제394조 제1항 제6호	상고이유 관련 조문
형사소송법 제232조	고소의 취소
가사소송규칙 제72조	친족회 소집 절차

판례요지

• 표현대리 규정의 법정대리 적용 여부

  • 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없음
  • 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미침(대법원 1976. 12. 21. 선고 75마551 판결 참조)

• 취소권의 제척기간 기산일

  • 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 함
  • '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로, 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 함(대법원 1982. 6. 8. 선고 81다107 판결 참조)
  • 따라서 원고의 취소권 행사는 그 행위능력을 회복한 후 3년 내에, 위 매매계약을 체결한 때로부터 10년 내에 행하여진 것으로서 적법함

• 표현대리의 정당한 이유 판단 기준시기 및 매수인의 주의의무

  • 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아님(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결 등 참조)
  • 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 하고, 막연히 부동산 중개업자를 통하여 후견인 선임 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면 매수인으로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있음(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결 등 참조)
  • 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없음

• 고소취소장 제출과 추인 해당 여부

  • 한정치산자가 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못함
  • 고소 취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고, 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 고소인이 매수인에 대하여 가지는 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어려움
  • 따라서 '쌍방이 원만히 합의하였으므로 고소를 취소한다'는 고소취소장의 제출은 취소할 수 있는 행위의 추인에 해당하지 아니함

• 가정법원이 소집하지 아니한 친족회 결의의 효력

  • 민법 제966조에 의하면 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있음
  • 따라서 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효임

• 동시이행항변권의 비쌍무계약 확장 요건

  • 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 함(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결 등 참조)
  • 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 명의신탁 해지로 인하여 발생한 것이고, 피고 주장의 매매대금 등 반환채무는 매매계약의 취소로 인한 부당이득 반환의무로서 서로 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것이어서 양 채무 간에 이행상의 견련성을 인정할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 표현대리 규정의 법정대리 적용 여부(피고 이상철에 대한 청구)

• 법리: 민법 제126조의 표현대리 규정은 거래의 안전 보호를 위한 것이므로 법정대리(후견인의 처분행위)에도 적용되며, 친족회 동의 없는 처분이라도 상대방이 동의가 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있으면 본인에게 효력이 미침
• 포섭: 소외 1은 원고의 후견인 자격으로 신당동 부동산을 피고 이상철에게 매도하면서 실제로는 소집·개최된 바 없는 친족회 의사록(1990. 12. 22.자)을 위조·첨부하였는데, 매매 당시 이미 친족회원 선임 및 친족회 소집에 관한 법원 심판이 있었고 그에 따른 동의 취지가 담긴 친족회 의사록을 구비하고 있었으므로 피고 이상철로서는 소외 1이 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었음
• 결론: 원고에게 권한을 넘은 표현대리로 인한 본인책임을 인정한 원심 판단은 정당함(원고의 상고이유 배척)

쟁점 2: 피고 서명진에 대한 취소권의 제척기간 기산일

• 법리: 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날(=취소의 원인이 종료한 날, 즉 한정치산선고가 취소되어 능력자로 복귀한 날)로부터 3년 내, 법률행위일로부터 10년 내에 행사하여야 함
• 포섭: 원고는 1994. 10. 4. 한정치산선고취소 심판을 받은 후 1996. 8. 27.자 준비서면 송달로 소외 1의 쌍문동 부동산 매각행위(1990. 11. 2.)를 취소하였으므로, 행위능력 회복 후 3년 내이자 매매계약 체결일로부터 10년 내에 행사된 적법한 취소권 행사임
• 결론: 취소권 행사에 제척기간을 문제 삼지 아니한 원심 조치는 정당함(피고 서명진의 상고이유 제1점 배척)

쟁점 3: 피고 서명진에 대한 표현대리 정당한 이유 존부

• 법리: 표현대리의 정당한 이유는 대리행위 당시를 기준으로 판정하며, 후견인을 상대로 한정치산자의 부동산을 매수하는 자는 친족회 동의 여부를 확인할 의무가 있음
• 포섭: 피고 서명진이 소외 1로부터 쌍문동 부동산을 매수한 1990. 11. 2.경에는 친족회원 선임·소집에 관한 법원 심판조차 없었고 동의 취지의 친족회 의사록도 구비되지 않은 상태였음에도, 피고 서명진은 부동산 중개업자를 통해 소외 1이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산을 관리해 온 사실만 확인하였을 뿐 친족회 동의는 전혀 확인하지 아니하였으므로 매수인으로서 주의의무를 다하지 못한 과실이 있고, 사후에 심판을 받고 허위 의사록을 교부받았다는 사정도 정당한 이유가 되지 아니함
• 결론: 피고 서명진에게 표현대리 책임을 인정하기 어렵다고 본 원심 판단은 정당함(피고 서명진의 상고이유 제2점 배척)

쟁점 4: 고소취소장 제출과 추인 해당 여부

• 법리: 한정치산선고 취소 전에는 독립하여 추인할 수 있는 행위능력이 없고, 고소취소는 수사·소송상 의사표시에 불과하여 매매의 취소권 포기로 보기 어려움
• 포섭: 원고는 1992. 9. 2.자·1992. 11. 20.자 고소취소장을 각 제출할 당시 아직 한정치산선고 취소 전이었고, 고소취소장의 문면은 '쌍방 원만히 합의' 취지에 불과할 뿐 매매 취소권 포기 의사를 담고 있지 아니함
• 결론: 고소취소장 제출이 추인에 해당하지 아니한다고 본 원심 판단은 정당함(피고 서명진의 상고이유 제3점 배척)

쟁점 5: 가정법원이 소집하지 않은 친족회 결의(1992. 12. 19.자 처분 관련)의 효력

• 법리: 친족회는 가정법원의 소집에 의하여야 하므로 가정법원이 소집하지 아니한 친족회 결의는 중대한 절차상 하자로 부존재 내지 무효임
• 포섭: 원고가 1992. 12. 19. 금 20,000,000원을 수령하면서 한 새로운 처분행위에 관하여 친족회의 동의가 있었다는 피고 2의 주장은 가정법원이 소집한 친족회 결의라고 볼 근거가 없음
• 결론: 피고 2의 친족회 동의 주장을 배척한 원심 판단은 정당함(피고 2의 상고이유 제1점 배척)

쟁점 6: 동시이행항변권의 비쌍무계약 확장 여부

• 법리: 동시이행항변권을 비쌍무계약에 확장하려면 양 채무가 동일한 법률요건에서 발생하여 견련적으로 이행시킴이 공평한 경우라야 함

• 포섭: 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 명의신탁 해지로 발생한 것이고, 피고 2가 주장하는 매매대금 등 반환채무는 매매계약 취소로 인한 부당이득반환의무로서 서로 별개의 발생원인에 기한 것이므로 이행상 견련성이 인정되지 아니함

• 결론: 피고 2의 동시이행항변을 배척한 원심 조치는 정당함(피고 2의 상고이유 제2점 배척)

• 최종 결론: 원고, 피고 서명진, 피고 2의 상고를 모두 기각(상고비용은 상고인들 각자 부담) — 원고의 피고 1에 대한 상고이유(횡령행위 적극가담 여부에 관한 사실오인 주장)도 이유 없어 함께 배척됨

참조: 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결