2007도6336 증권거래법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·공문서위조·위조공문서행사·출입국관리법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'의 의미 및 그 산정 방법
• 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자의 형사책임 범위

소송법적 쟁점

• 피고인 2에 대한 무죄 판단 및 피고인 1의 유죄 부분 사실인정에 채증법칙 위배의 위법이 있는지 여부
• 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되지 않은 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1과 피고인 2는 증권거래법위반 등으로 기소되어 원심에서 재판을 받은 자들임
• 피고인 1은 현실거래로 인한 시세조종행위 관련 포괄일죄의 범행 도중인 2002. 8. 20.경 공동정범으로 가담함
• 검사는 피고인 1이 가담한 이후의 순매매이익이 증권거래법 제207조의2 제2항이 정한 규모(5억 원 이상 또는 50억 원 이상)에 이른다고 주장하며 공소를 제기함
• 원심(서울고법 2007. 6. 29. 선고 2006노2345 판결)은 피고인 1이 가담한 2002. 8. 20.경 이후의 거래로 발생한 순매매이익이 얼마인지 인정할 자료가 부족하다는 이유로 증권거래법 제207조의2 제2항을 적용하지 아니함
• 원심은 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단함
• 원심은 피고인 1의 판시 각 범행(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·공문서위조·위조공문서행사·출입국관리법위반 등)을 유죄로 인정함
• 검사는 증권거래법 및 공동정범에 관한 법리오해, 피고인 2 무죄 부분의 채증법칙 위배를 상고이유로 주장함
• 피고인 1 및 국선변호인은 원심의 사실인정에 대한 채증법칙 위반과 양형부당을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
증권거래법 제207조의2 제1항	시세조종행위 등 위반행위 및 이익 규모에 따른 가중처벌 요건
증권거래법 제207조의2 제2항	위반행위로 얻은 이익 규모(5억 원 이상 또는 50억 원 이상)에 따른 가중처벌
형법 제30조 (공동정범)	포괄일죄 범행 도중 가담한 공동정범의 책임범위 근거

판례요지

• '위반행위로 얻은 이익'의 의미 및 산정방법
  • 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서, 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 의미함
  • 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미함(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조)
  • 따라서 위반행위로 얻은 이익은 총 매도금액에서 총 매수금액 및 거래비용을 모두 공제한 순매매이익으로 산정함
• 포괄일죄 범행 도중 가담한 공동정범의 책임범위
  • 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 짐(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조)
  • 따라서 가담 이전의 범행 부분에 대해서는 공동정범 책임을 지지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인 1의 순매매이익 규모와 증권거래법 제207조의2 제2항 적용 여부

• 법리: 시세조종행위로 얻은 이익은 총 매도금액에서 총 매수금액 및 거래비용을 공제한 순매매이익을 의미하고, 포괄일죄에 가담한 자는 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범 책임을 짐
• 포섭: 피고인 1이 범행에 가담한 2002. 8. 20.경 이후의 거래로 인하여 발생한 순매매이익이 얼마인지를 인정할 자료가 부족하여 그 이익이 50억 원 이상 또는 5억 원 이상이라는 점을 인정할 증거가 없음
• 결론: 위 피고인에게 증권거래법 제207조의2 제2항을 적용하지 아니한 원심 조치 정당, 검사의 상고이유(증권거래법·공동정범 법리오해) 이유 없음

쟁점 2: 피고인 2에 대한 무죄 판단의 당부

• 법리: 증거의 취사선택과 사실인정은 사실심인 원심의 전권사항으로서, 이를 다투는 상고이유는 채증법칙 위배로 볼 수 없음
• 포섭: 원심이 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것에 대해 검사가 채증법칙 위배를 주장하나, 이는 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제삼는 것에 불과함
• 결론: 채증법칙 위배 없음, 검사의 상고이유 이유 없음

쟁점 3: 피고인 1의 유죄부분 사실인정 및 양형부당 주장의 적법성

• 법리: 사실심인 원심의 증거 취사·사실인정을 다투는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용됨

• 포섭: 원심이 채용증거들을 기록에 비추어 피고인 1의 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것에 채증법칙 위반이 없고, 위 피고인에게 10년 이상의 징역·금고보다 가벼운 형이 선고되어 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

• 결론: 상고이유 부적법, 이유 없음

• 최종 결론: 상고를 모두 기각한다

참조: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결