2010도8735 강도상해(인정된죄명:공갈·상해)·상해·컴퓨터등사용사기·절도·감금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있는지 여부 및 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미
• 원진술자가 법정에 출석하여 진술한 경우, 그 원진술자의 진술을 내용으로 하는 제3자의 법정진술(재전문진술)이 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거로 사용될 수 있는지 여부
• 피해자가 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진이 형사소송법 제313조의 '피해자의 진술서'에 준하여 증거능력이 인정되는지 여부
• 원심이 증거로 삼을 수 없는 전문진술을 유죄의 증거로 삼은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 강도상해(인정된 죄명: 공갈·상해)·상해·컴퓨터등사용사기·절도·감금 등으로 기소되어 원심에서 유죄 판단을 받은 상고인임
• 피해자 공소외 1은 피고인으로부터 풀려난 당일 남동생인 공소외 3에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보냄
• 피해자 공소외 1과 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 제1심 법정진술 중에는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 포함되어 있음
• 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중에는 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분도 포함되어 있고, 피해자 공소외 1은 제1심 법정에 출석하여 진술함
• 피해자 공소외 1은 제1심 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생인 공소외 3도 제1심 법정에 출석하여 그 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인함
• 원심(서울고법 2010. 6. 25. 선고 2010노420 판결)은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단함
• 원심은 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분까지 아무런 구분 없이 유죄의 증거로 삼음
• 피고인은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인을 상고이유로 주장하고, 국선변호인은 전문법칙 위반·전문진술의 증거능력에 관한 법리오해를 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제316조 제1항	피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력 요건
형사소송법 제316조 제2항	원진술자가 진술불능인 경우 재전문진술의 증거능력 요건
형사소송법 제313조	진술서의 증거능력(작성자·진술자의 진정성립 증명) 요건

판례요지

• 형사소송법 제316조 제1항의 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 의미
  • 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있음
  • '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킴(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조)
  • 따라서 허위 개입 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있으면 형사소송법 제316조 제1항의 전문진술은 증거로 할 수 있음
• 원진술자가 법정에 출석한 경우 재전문진술의 증거능력
  • 형사소송법 제316조 제2항에 따라 재전문진술은 원진술자가 사망, 질병, 소재불명 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 증거로 할 수 있음
  • 원진술자인 피해자가 제1심 법정에 출석하여 진술을 한 이상, 그 진술을 내용으로 하는 제3자의 전문진술은 증거로 삼을 수 없음
  • 따라서 원진술자가 법정에서 진술할 수 있었던 경우에는 그 진술을 내용으로 하는 재전문진술은 증거능력이 없음
• 피해자 문자메시지를 촬영한 사진의 진술서 준용 및 진정성립 증명
  • 피해자가 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피해 내용을 문자메시지로 보낸 경우, 그 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당함
  • 진술서에 관한 형사소송법 제313조에 따라 문자메시지의 작성자인 피해자가 법정에 출석하여 자신이 작성하여 보낸 것과 같음을 확인하고, 수신자인 동생도 법정에 출석하여 그 사진이 맞다고 확인하면 그 사진은 성립의 진정함이 증명됨
  • 따라서 위와 같이 진정성립이 증명된 문자메시지 촬영 사진은 증거로 할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피해자 등의 법정진술 중 피고인 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분의 증거능력

• 법리: 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 때에는 허위 개입 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있으면 형사소송법 제316조 제1항에 따라 증거로 할 수 있음
• 포섭: 피해자 공소외 1과 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 제1심 법정진술 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분에 관하여, 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 내용, 피해자 등이 청취한 경위 등에 비추어 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성도 있는 것으로 인정됨
• 결론: 위 전문진술 부분은 모두 증거로 할 수 있음

쟁점 2: 공소외 2, 3의 재전문진술 부분 증거능력 및 원심 잘못의 판결 결과 영향 여부

• 법리: 원진술자인 피해자가 법정에 출석하여 진술한 이상 그 진술을 내용으로 하는 제3자의 재전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거로 삼을 수 없음
• 포섭: 피해자 공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 진술을 하였음에도, 원심은 공소외 2, 3의 법정진술 중 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분까지 구분 없이 유죄의 증거로 삼아 전문법칙을 위반한 잘못이 있으나, 이를 제외하더라도 피해자 진술을 내용으로 하지 않는 다른 법정진술 부분과 그 진술을 들었다는 사실 자체에 관한 본래증거 및 그 밖에 적법하게 채택된 증거들에 의하여 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있음
• 결론: 원심의 전문법칙 위반의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것이 아님

쟁점 3: 피해자 문자메시지 촬영 사진의 증거능력

• 법리: 피해자의 문자메시지를 촬영한 사진은 형사소송법 제313조의 진술서에 준하는 것으로서, 작성자와 수신자가 법정에서 그 성립의 진정함을 확인하면 증거로 할 수 있음

• 포섭: 피해자 공소외 1이 피고인으로부터 풀려난 당일 남동생 공소외 3에게 피고인이 협박한 말을 포함한 공갈 등 피해내용을 문자메시지로 보냈고, 공소외 1이 제1심 법정에서 자신이 작성하여 보낸 것과 같음을 확인하였으며 공소외 3도 그 사진이 맞다고 확인함

• 결론: 문자메시지를 촬영한 사진은 진정성립이 증명되어 증거로 할 수 있음

• 최종 결론: 상고를 기각한다

참조: 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결