2010두7321 착공신고서처리불가처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 되는지를 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 행정청의 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부

2) 사실관계

• 원고들은 구 건축법에 따라 착공신고를 한 건축주 등, 피고는 인천광역시 부평구청장
• 원고들이 착공신고를 하였으나 피고는 착공신고서 처리불가 통지(반려행위)를 함
• 원고들은 위 처리불가 통지(반려행위)의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기함
• 원심(서울고법 2010. 3. 18. 선고 2009누16819 판결)은 착공신고 반려행위로 인하여 신고인에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담하게 하는 등 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않는다는 이유로 원고들의 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지함
• 원고들 상고이유: 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당함에도 원심이 소를 각하한 것에는 법리오해의 위법이 있다는 취지로 다툼

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제2조 제1항 제1호	항고소송의 대상인 처분의 정의
구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조	착공신고에 관한 규정
구 건축법 제69조	시정명령(공사중지·철거·사용금지 등)
구 건축법 제69조의2 제1항 제1호	이행강제금 부과
구 건축법 제80조 제1호	착공신고 미이행에 대한 벌금

판례요지

• 항고소송의 대상이 되는 행정청 행위의 판단 기준

  • 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없음
  • 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 함(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조)
  • 따라서 처분성 판단은 위와 같은 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 함

• 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부

  • 구 건축법에 따르면 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 함(제69조 제3항)
  • 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있고(제69조의2 제1항 제1호), 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있음(제80조 제1호, 제9조)
  • 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 됨
  • 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합함
  • 따라서 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 항고소송의 대상이 되는 행정청 행위의 판단 기준

• 법리: 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용·취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 상대방이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리 등을 참작하여 개별적으로 결정함
• 포섭: 피고의 착공신고서 처리불가 통지가 원고들에게 미치는 불이익과의 견련성 및 법치행정의 원리에 비추어 그 처분성 여부를 판단하여야 함
• 결론: 위와 같은 개별적 판단 기준에 따라 처분성을 심리하여야 함

쟁점 2: 착공신고 반려행위의 처분성 인정 여부

• 법리: 착공신고 반려행위로 인하여 건축주 등이 착공 시 시정명령·이행강제금·벌금의 대상이 되거나 관련 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 되는 경우, 반려행위 단계에서 다툴 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합하여 항고소송의 대상이 됨

• 포섭: 원고들에 대한 착공신고서 처리불가 통지는 원고들이 착공을 개시할 경우 구 건축법상 시정명령·이행강제금·벌금 등의 대상이 되거나 다른 법령상 허가가 거부될 우려가 있는 불안정한 지위에 놓이게 하므로 항고소송의 대상인 처분에 해당함

• 결론: 착공신고 반려행위로 구체적 권리의무에 직접 변동이 없다고 보아 소를 각하한 원심판결에는 처분성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결