2002도5077 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)(인정된죄명:의료법위반)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제20조 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립요건은 무엇인지 여부
• 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건은 무엇인지 여부
• 외국에서 침구사자격을 취득했으나 국내 면허·자격 없이 체침을 시술한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 사실인정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 인도네시아 등 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격은 취득하지 못하였음
• 피고인은 공소외 1에게 황귀, 진피 등을 섞은 한약을 조제하여 주어 한방의료행위를 함
• 피고인은 단순한 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 환자 공소외 2의 허리 부위, 환자 공소외 3의 다리 부위에 체침을 시술함
• 환자 공소외 1은 나이가 많은 노인으로서 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성이 높아 보임
• 원심(대구지법 2002. 8. 30. 선고 2001노3888 판결)은 제1심판결을 그대로 유지하여 유죄를 인정함
• 피고인은 채증법칙 위배·사실오인 및 위 행위가 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다는 취지로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제20조 (정당행위)	사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 위법성 조각
의료법 제25조 제1항	무면허 의료행위(한방의료행위) 금지
의료법 제66조 제3호	무면허 의료행위에 대한 벌칙

판례요지

• 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 의미 및 정당행위 성립요건
  • 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말함
  • 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 함
  • 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 함(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조)
  • 위 다섯 요건을 모두 갖추어야 정당행위로서 위법성이 조각됨
• 무면허 침술행위와 사회상규
  • 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 함
  • 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어려움
  • 다만 개별적인 경우에 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 위법성이 조각됨(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조)
  • 위험성이 적다는 사정만으로는 사회상규 부합을 인정할 수 없고 제반사정 종합고려가 필요함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 채증법칙 위배·사실오인 여부

• 법리: 원심의 사실인정 및 판단이 정당한지는 채용된 증거들을 기록에 비추어 심사하여야 함
• 포섭: 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인이 공소외 1에게 황귀, 진피 등을 섞은 한약을 조제하여 주어 한방의료행위를 한 사실이 인정됨
• 결론: 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니함

쟁점 2: 무면허 체침 시술이 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위인지 여부

• 법리: 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 인정되려면 정당행위의 5요건을 갖추어야 하고, 무면허 침술행위는 위험성이 적다는 사정만으로 사회상규 부합이 인정되지 아니하며 침술행위의 위험성 정도, 시술자의 동기·목적·방법·경력, 피시술자의 나이·건강상태·부작용 가능성 등을 종합고려하여야 함

• 포섭: 피고인은 인도네시아 등 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내 면허나 자격을 취득하지 못하였고, 단순한 수지침 수준을 넘어 공소외 2의 허리 부위, 공소외 3의 다리 부위에 체침을 시술하였으며, 환자 공소외 1은 나이가 많은 노인으로서 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성이 높아 보임

• 결론: 피고인의 침술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니하므로 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니함

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결