2011도4763 업무방해·공무집행방해·폭행·상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'의 의미 및 양수인의 업무가 양도인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 업무에 해당하는지 여부
• 체포에 저항하며 가한 폭행·상해가 정당방위로서 위법성이 조각되는지 여부

소송법적 쟁점

• 공무집행방해죄에서 공무집행의 적법성을 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 현행범 체포의 적법성을 판단하는 경우에도 위 기준이 마찬가지로 적용되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인과 피해자 공소외 1(피고인의 누나)은 식당 본점 운영권의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁 중이었음
• 피고인은 2009. 4. 17. 19:00부터 같은 날 20:00까지 이 사건 식당 본점에서 신용카드 정지 등을 이유로 양은그릇 2개를 부딪치며 "이 가게는 내 가게이다, 골든벨을 울리겠다"고 소리치고 손님 주문내역을 지우려 하는 등 소란을 피움
• 같은 날 20:00경 112신고를 받고 출동한 경찰관들이 피고인에게 동행을 요구하였으나 피고인이 거부하며 소리를 지르고 욕설을 하고 양은그릇을 두드리는 등 소란을 계속함
• 경찰관이 현행범으로 체포하겠다고 고지하고 수갑을 채우는 과정에서 피고인이 이를 도우려던 매형 피해자 공소외 2의 가슴, 낭심 등을 오른발로 걷어차 폭행하고, 순찰차 밑으로 하반신을 넣고 저항하다가 경사 공소외 3의 얼굴을 머리로 들이받고 왼쪽 어깨를 물어 상해를 가함
• 원심(서울중앙지법 2011. 4. 7. 선고 2010노4904 판결)은 업무방해죄에 대해 양도·양수 합의 및 보호가치 있는 업무 인정 부족을 이유로 무죄를 유지하고, 공무집행방해·폭행·상해 부분에 대해서도 현행범 체포 요건 미비로 위법한 공무집행이라고 보아 정당방위를 인정하여 무죄를 선고함
• 검사가 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제136조	공무집행방해죄의 구성요건
형사소송법 제211조	현행범인의 정의 및 체포요건
형사소송법 제212조	현행범인의 체포권자

판례요지

• 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무 및 양수인 업무의 보호가치
  • 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 의미함
  • 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 함
  • 업무의 양도·양수를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면 양도·양수 합의의 존재가 인정되어야 함은 물론, 그 합의에 따라 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 함(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결 참조)
• 공무집행방해죄의 적법성 판단기준 및 현행범 체포 적법성
  • 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는데, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아님(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결 등 참조)
  • 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아님
  • 행위 당시 시점을 기준으로 한 객관적·합리적 판단이 공무집행 및 현행범 체포 적법성 판단의 공통기준임

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 업무방해죄에서 업무의 보호가치 인정 여부

• 법리: 양수인의 업무방해죄 보호대상 인정을 위해서는 양도·양수 합의의 존재 및 그에 따라 업무가 실제 양수인에게 양도되어 사실상 평온하게 이루어져 보호가치 있는 정도에 이르러야 함
• 포섭: 공소외 1이 적법한 양수인이라고 주장하면서 일방적으로 식당 업무용 계좌와 현금카드 비밀번호를 변경하고 피고인을 배제한 채 사실상 단독으로 식당영업을 하였다는 것만으로는 영업주로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 식당 본점 운영권은 원래 피고인에게 있었을 뿐 양도·양수 합의가 있었다고 인정되지 아니함
• 결론: 원심의 업무방해 무죄 판단은 정당하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄 법리를 오해한 잘못이 없어 검사의 이 부분 상고이유를 받아들이지 아니함

쟁점 2: 공무집행방해죄 및 정당방위의 성립 여부(현행범 체포의 적법성)

• 법리: 공무집행의 적법성 및 현행범 체포의 적법성은 모두 행위·체포 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준(사후 무죄 여부 등)에서 판단할 것이 아님

• 포섭: 피고인의 소란행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않아 사후적으로 무죄로 판단되더라도, 피고인이 상황을 설명해 달라거나 밖에서 얘기하자는 경찰관의 요구를 거부하고 경찰관 앞에서 소리를 지르고 양은그릇을 두드리며 소란을 피운 당시 상황에서는 객관적으로 보아 피고인이 업무방해죄의 현행범이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있었으므로, 경찰관들이 피고인을 체포하려고 한 행위는 적법한 공무집행에 해당함. 그 과정에서 피고인이 체포에 저항하며 피해자들을 폭행하거나 상해를 가한 것은 적법한 공무집행에 대한 저항으로서 정당방위가 성립할 수 없음

• 결론: 원심이 현행범 체포 요건 미비를 이유로 위법한 공무집행이라고 보아 정당방위를 인정한 것은 현행범 체포와 공무집행방해 및 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이므로, 원심판결 중 폭행·공무집행방해·상해 부분을 파기함

• 최종 결론: 원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고 서울중앙지방법원 합의부에 환송하며, 검사의 나머지 상고(업무방해 부분)는 기각함

참조: 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결