2010도3377 사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 2회에 걸쳐 한 경우 항소이유서 제출기간의 기산일은 언제인지 여부
• 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우, 항소법원이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 하여야 하는지 여부
• 국선변호인에게 병합사건에 관한 소송기록 접수통지를 하지 아니하여 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고한 것이 위법한지 여부
• 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되지 아니한 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 2009. 12. 1. 서울동부지방법원 2008고단2846호 판결에 대하여 같은 법원 2010노31호로 항소를 제기함(이하 병합순서에 따라 '제3사건')
• 제3사건에 관하여 소송기록 접수통지서가 송달되어 2010. 1. 18. 피고인에게 송달됨
• 서울동부지방법원의 이송결정에 따라 제3사건이 원심법원(의정부지법)으로 이송되어 소송기록이 접수되었고, 원심은 제3사건에 관하여 다시 소송기록 접수통지서를 송달하여 2010. 1. 25. 피고인에게 송달됨
• 원심은 의정부지법 2009노2204 사건(제1사건)에 대하여 피고인의 국선변호인을 선정한 다음, 같은 법원 2009노2293 사건(제2사건)과 2010노124 사건(서울동부지법에서 이송된 제3사건)을 순차로 병합심리하기로 결정함
• 원심은 국선변호인에게 병합심리결정문만 송달하고 소송기록 접수통지서는 송달하지 아니하였고, 국선변호인은 제1사건에 대한 항소이유서만 제출하고 제2, 3사건에 대하여는 항소이유서를 제출하지 아니함
• 원심(의정부지법 2010. 2. 11. 선고 2009노2204 판결)은 2010. 2. 11. 제1사건 판시 제1 내지 제5범죄사실, 제2사건 판시 제6범죄사실, 제3사건 판시 제7, 8범죄사실을 유죄로 인정하고, 제2사건 중 점유이탈물횡령의 점은 공소기각을 선고함
• 피고인은 항소이유서 제출기간 내 판결선고 위법 및 소송절차 법령위반을, 변호인은 양형부당을 상고이유로 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제361조의2	소송기록 접수와 통지
형사소송법 제361조의3	항소이유서·답변서 제출
형사소송규칙 제156조의2	국선변호인 선정과 소송기록 접수통지

판례요지

• 소송기록 접수통지 2회 송달과 항소이유서 제출기간 기산일
  • 형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 함(대법원 1985. 4. 16. 자 84모72 결정 참조)
• 국선변호인에 대한 병합사건 소송기록 접수통지 의무
  • 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법함(대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1919 판결, 대법원 1973. 10. 10. 선고 73도2142 판결 참조)
  • 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 함
  • 국선변호인에게 병합사건 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고한 것은 위법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 소송기록 접수통지 2회 송달 시 항소이유서 제출기간의 기산일

• 법리: 소송기록 접수통지서가 2회에 걸쳐 송달되었더라도 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터임
• 포섭: 제3사건에 관하여 최초 소송기록 접수통지서가 2010. 1. 18. 피고인에게 송달되었고, 이송된 원심에서 2010. 1. 25. 재차 송달이 이루어졌으나 기산일은 최초 송달일의 다음날부터이므로 항소이유서 제출기간은 20일 이내인 2010. 2. 7.까지였음. 원심은 이 기간이 경과한 2010. 2. 11. 판결을 선고함
• 결론: 원심이 항소이유서 제출기간 내에 판결을 선고한 위법이 있다고 볼 수 없어 피고인의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니함

쟁점 2: 국선변호인에 대한 병합사건 소송기록 접수통지 미실시의 위법 여부(직권판단)

• 법리: 국선변호인 선정의 효력은 이후 병합된 다른 사건에도 미치므로, 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합사건에 관한 소송기록 접수통지를 하여 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 기간 내에 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여야 함
• 포섭: 원심은 제1사건에 국선변호인을 선정한 후 제2, 3사건을 순차 병합심리하기로 결정하였음에도, 국선변호인에게 병합심리결정문만 송달하고 소송기록 접수통지서는 송달하지 아니하였고, 그 결과 국선변호인은 제1사건 항소이유서만 제출하고 제2, 3사건에 대해서는 항소이유서 제출기회를 얻지 못한 채 원심이 유죄판결을 선고함
• 결론: 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결의 유죄 부분 중 제1사건 판시 제2 내지 제5범죄사실 및 제2, 3사건 판시 제6 내지 제8범죄사실에 대한 부분(경합범 관계로 하나의 형이 선고된 부분)을 파기함

쟁점 3: 양형부당 상고이유의 적법 여부

• 법리: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없음

• 포섭: 이 사건은 10년 미만의 징역형이 선고된 사건임

• 결론: 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 변호인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들이지 아니함

• 최종 결론: 원심판결의 유죄 부분 중 판시 제2 내지 제8범죄사실에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송하며, 나머지 상고를 기각함

참조: 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결