2004도8651 증권거래법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기죄의 주관적 구성요건인 편취범의의 판단 기준은 무엇인지 여부
• 특정 주식의 시세조종과정에서 증권회사로부터 금원을 차용하여 대량의 주식을 미수 매수한 경우 미수대금 상당액에 대한 사기죄가 성립하는지 여부
• 포괄일죄인 시세조종행위가 개정 증권거래법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 적용법률은 무엇인지 여부
• 포괄일죄인 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 범행이 개정법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우, 적용법률의 기준이 되는 위반행위로 얻은 이익의 산정방법은 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 상고심에서 상고이유가 없다고 판단하였으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기·환송된 후 원심이 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 배척된 부분에 대하여 다시 상고이유로 주장할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 원심 공동피고인들과 함께 공소외 2 주식회사 주식에 대한 시세조종행위를 통하여 주가를 계속 상승시켜 옴
• 공소외 2 회사 주식 종가는 2002. 2. 15. 880원에서 2002. 4. 23. 1,510원, 2002. 7. 29. 4,300원, 2002. 9. 30. 7,770원, 2002. 10. 4. 9,200원까지 상승하다가 2002. 10. 7.부터 12영업일 연속 하한가를 기록하며 2002. 10. 22. 1,330원까지 하락함
• 피고인은 시세조종행위 종료시한인 2002. 9. 말이 다가오는데도 목표가격대인 8,000원에 미치지 못하자 단기간에 시세를 상승시키기 위하여 2002. 9. 24.부터 같은 해 10. 9.까지 6개 증권사 8개 점포의 10개 계좌를 이용해 215억 원 상당의 미수 거래를 발생시킴
• 이후 반대매매로 일부 변제되었으나 2002. 10. 말 기준 피해자 공소외 1 회사에 대한 피해금액을 포함하여 82억 원 정도의 미수금이 남음
• 피고인은 피해자 공소외 1 회사로부터 36억 6,000만 원 상당을 차용하여 공소외 2 회사 주식 450,630주를 미수 매수하였고, 당시 피고인의 재산은 전세보증금 8,000만 원이 전부였음
• 환송 전 원심은 공소외 4 회사 및 공소외 2 회사 주가조작으로 인한 증권거래법위반과 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)을 모두 유죄로 인정하였고, 피고인의 상고에 대해 환송판결(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결)은 상고이유 주장을 모두 배척하면서도 시세조종 이득액을 개정법 시행 전후로 구분·산정해야 한다는 이유로 직권파기하되, 경합범 관계로 하나의 형이 선고되었다는 점을 들어 원심판결 전부를 파기·환송함
• 환송 후 원심은 시세조종행위로 인한 이득액을 개정법 시행 전후로 구분한 검사의 공소장변경신청을 허가하여 증권거래법위반을 유죄로 인정하고(2002. 4. 26.까지 시세차익 10,140,755원, 2002. 4. 27.부터 10. 9.까지 시세차익 150억 20,121,751원으로 산정하여 개정법 제207조의2 제2항 제1호 적용), 피해자 공소외 3에 대한 사기 부분도 함께 유죄로 인정하여 형을 새로 정함
• 피고인이 피해자 공소외 1 회사 관련 사기죄의 사실오인·법리오해, 피해자 공소외 3 관련 사기죄에 대한 재상고, 증권거래법위반 이득액 산정의 법리오해 등을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제347조	사기죄의 구성요건(편취범의)
형사소송법 제397조	환송 후 원심의 심판
증권거래법 제207조의2 제2항	시세조종행위 위반이익 등에 따른 가중처벌
구 증권거래법(2002. 4. 27. 개정 전) 제207조의2	시세조종행위 처벌 규정

판례요지

• 사기죄의 편취범의 판단기준 및 미수매수 사기죄 성립
  • 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없음(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도1376 판결 등 참조)
  • 특정 주식의 시세조종과정에서 단기간에 주가를 목표가격대로 상승시키기 위해서 증권회사로부터 금원을 차용하여 대량의 주식을 미수 매수한 경우, 위 미수대금 상당액에 대한 사기죄의 성립을 인정할 수 있음
• 상고심에서 배척된 부분의 확정력
  • 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없음
  • 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나지 않음(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조)
• 포괄일죄인 시세조종행위의 개정법 시행 전후 적용법률
  • 포괄일죄인 시세조종행위가 개정법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우, 개정법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 개정법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 개정법 제207조의2 제2항을 적용할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2를 적용하여야 함(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조)
• 위반행위로 얻은 이익의 산정방법(실현이익·미실현이익)
  • '위반행위로 얻은 이익'은 손실액에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 거래로 인한 총수입에서 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세 등 거래비용을 공제한 순매매이익을 의미하고, 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 종료 시점 당시 보유중이던 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 함(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조)
  • 개정법 시행 이후 매도로 발생한 이익을 매수시기와 무관하게 모두 개정법 시행 이후의 이익으로 평가하면, 개정법 시행 이전에 매수하였으나 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식에 대하여도 시행 이전에 이미 발생한 평가이익까지 시행 이후 이익으로 산정되어 피고인에게 불이익한 결과를 초래하므로 부당함
  • 개정법 시행 이전 매수·매도가 모두 이루어져 발생한 실현이익은 물론, 시행 이전 매수하여 시행 당시 보유중인 주식의 평가이익(미실현이익)까지도 개정법 시행 이전의 이익으로 봄이 상당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피해자 공소외 1 회사에 대한 사기죄에서의 편취범의 인정 여부

• 법리: 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단함
• 포섭: 피고인은 시세조종행위로 상승시킨 겉으로 드러난 주가만으로 충분한 담보를 제공하였다고 할 수 없었고, 주가가 2002. 10. 4. 9,200원까지 상승하다가 12영업일 연속 하한가를 기록하며 2002. 10. 22. 1,330원까지 폭락하였으며, 목표가격대 미달로 215억 원 상당의 미수 거래를 발생시켰고, 반대매매 이후에도 82억 원의 미수금이 남았으며, 재산은 전세보증금 8,000만 원이 전부였던 점 등에 비추어 피고인이 36억 6,000만 원을 차용하여 주식을 미수 매수할 당시 3일 이내에 매도하는 등으로 대금을 결제할 의사나 능력이 없었다고 판단됨
• 결론: 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 채증법칙 위배 또는 사기죄 법리오해의 위법이 없어 이 부분 상고이유를 받아들이지 아니함

쟁점 2: 피해자 공소외 3에 대한 사기죄 부분의 재상고 가부

• 법리: 상고심에서 이유 없다고 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없음
• 포섭: 환송판결(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결)은 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분을 포함하여 피고인의 상고이유 주장을 모두 배척하였으므로 이 부분은 이미 확정력이 발생함
• 결론: 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들이지 아니함

쟁점 3: 포괄일죄 시세조종행위의 적용법률 및 위반행위로 얻은 이익의 산정방법

• 법리: 개정법 시행 이후 이익이 개정법 제207조의2 제2항 구성요건을 충족하는 경우에만 개정법을 적용할 수 있고, '위반행위로 얻은 이익'은 실현이익뿐 아니라 종료 시점 보유주식의 평가이익까지 포함되며, 개정법 시행 이전 매수하여 시행 당시 보유중인 주식의 평가이익은 개정법 시행 이전 이익으로 산정하여야 함

• 포섭: 원심은 개정법 시행 이후 매도한 주식은 개정 전후 시세조종행위 모두의 영향을 받아 가치가 상승되었다고 보아 그 부분 시세조종행위 전부가 개정법 시행 이후 이루어진 것으로 취급하여 개정법 제207조의2 제2항 제1호를 적용하였고, 개정법 시행 당시 보유하고 있던 공소외 2 회사 주식의 평가이익을 별도로 산정하지 아니함

• 결론: 원심의 판단에는 증권거래법상 '위반행위로 얻은 이익'에 관한 심리를 제대로 하지 아니하거나 그 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백함

• 최종 결론: 증권거래법위반의 점은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고 서울고등법원에 환송함

참조: 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결