75다2151 항소심 교환적 변경과 사실상 1심 지위

1) 쟁점

항소심에서 원고가 1심 청구를 철회하고 새로운 청구로 교환적 변경을 한 경우, 항소심이 사실상 제1심으로서의 지위를 가지는지, 그에 따라 심리방법 및 불복방법이 달라지는지

2) 사실관계

• 원고가 1심에서 특정 청구로 소를 제기하였다가 패소
• 항소심에서 1심의 청구를 완전히 포기하고 전혀 다른 새로운 청구로 교환적 변경을 함
• 항소심이 이 새로운 청구에 대해 심리·판단한 경우 법적 성격이 문제됨

3) 판시요지

• 항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구소(원시 청구)는 취하된 것이고 신소(새 청구)는 항소심에 처음 제기된 것이다.
• 이 경우 항소심은 신소에 관한 한 사실상 제1심으로서의 지위를 가진다.
• 항소심의 교환적 변경 후 판결에 대해서는 상고로 불복하여야 한다(항소심 구조를 유지함).
• 항소심의 판결이므로 1심 판결에 대한 항소의 실익은 소멸한다.

4) 판결결론

• 항소심 교환적 변경시 항소심이 사실상 1심으로 기능
• 해당 판결에 대한 불복은 상고

참조: 대법원 1976.03.23. 선고 75다2151 판결