결정요지

(1) 집시법 제11조 제4호의 연혁

• 1962년 제정 집시법: 경계지점으로부터 200미터 이내 전면금지
• 1989년 개정: 100미터 이내로 축소
• 헌재 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67등 결정: 외교기관 인근 집회를 예외 없이 전면금지한 조항은 침해의 최소성·법익의 균형성 위배로 위헌 결정
• 2004. 1. 29. 개정 집시법: 원칙적 금지 + 세 가지 예외사유(기능·안녕 침해 우려 없을 때) 도입

(2) 집회의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙

목적의 정당성·수단의 적합성

• 입법목적: 외교기관 인근 집회금지를 통해 외교관·직원·출입자의 생명·신체 위협 방지, 외교기관 시설 안전 보장, 외교관 신체안전 및 원활한 업무 보장 → 외교기관의 기능보장·안전보호
• 이러한 목적은 헌법 제6조 및 빈 협약에 근거한 것으로 정당성 인정
• 외교기관에 자유롭게 출입하지 못하거나 원활한 업무를 저해하는 등 외교기관 기능 저해의 추상적 위험이 있는 집회·시위를 사전 차단함으로써 목적 달성 가능 → 수단의 적합성 인정

침해의 최소성

• 일반규정에 의한 개별 판단만으로 입법목적 달성 가능 여부 검토
• 외교기관 대상 집회·시위는 이해관계·이념 대립이 극단으로 치닫거나 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고 외교기관 기능보호라는 중요한 보호법익이 관련되는 고도의 법익충돌 상황 야기 가능; 사후적 규제만으로는 이러한 고도의 법익충돌상황을 완전히 방지하기에 충분하지 못할 수 있음 → 집회금지구역 설정 자체는 적절한 수단
• 집회금지구역 100미터: 제정 당시 200미터에서 최대한 합당한 범위로 절반 축소한 것이므로 지나치게 과도하다고 보기 어려움(헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20 참조)
• 예외사유 세 가지(①외교기관 비대상, ②대규모 확산 우려 없음, ③휴일 개최)는 헌재 2000헌바67등 결정에서 외교기관 기능·안녕 침해 우려가 없다고 인정되는 경우로 판시한 세 가지를 모두 망라하여 입법한 것으로, 입법기술상 가능한 최대한의 예외적 허용규정을 두었고 예외적 허용 범위가 적절함 → 침해의 최소성 원칙 위반 아님

법익의 균형성

• 기본권 제한의 내용: 외교기관 인근에서 집회·시위를 할 수 없는 것으로 단지 좁은 범위의 장소적 제한에 불과하여 외교기관에 대한 집회가 불가능해지거나 현저히 곤란해졌다고 할 수 없음
• 달성되는 공익: 외교기관의 기능과 안전의 보호라는 국가적 이익
• 이 사건 법률조항은 법익충돌의 위험성이 없는 경우 외교기관 인근 집회도 허용함으로써 상충하는 법익 간 조화를 이루고 있음 → 법익균형성 원칙 위반 아님

(3) 영토권 침해 주장

• 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하는 것이 영토권을 행사하는 것은 아님 → 이유 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 집회의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 집회의 자유(헌법 제21조 제1항): 개인의 사회생활·여론형성 및 민주정치의 토대를 이루고 소수자의 집단적 의사표현을 가능하게 하는 중요한 기본권이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소로, 국가권력의 간섭·방해를 배제할 수 있는 주관적 권리

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 외교기관 보호는 헌법 제6조 및 빈 협약에 의해 보장되는 가치로서 항구적 세계평화 유지의 기초
• 포섭: 외교관·직원·출입자의 생명·신체 위협 방지, 외교기관 시설 안전 및 외교관 신체안전·원활한 업무 보장이라는 외교기관의 기능보장·안전보호 목적 → 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 입법목적 달성에 기여하는 실질적 연관성이 있으면 적합성 충족
• 포섭: 외교기관 기능 저해의 추상적 위험이 있는 집회·시위를 사전 차단하여 외교기관의 기능보장·안전보호 달성에 기여함 → 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 기본권 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 함
• 포섭: ① 외교기관 대상 집회는 고도의 법익충돌 상황을 야기할 개연성이 높고 사후 규제만으로는 완전한 방지가 불충분하여 집회금지구역 설정 불가피함; ② 100미터 금지구역은 200미터에서 절반 축소한 것으로 과도하지 않음; ③ 예외사유 세 가지는 헌재 2000헌바67등 결정에서 제시한 예외범위를 모두 망라한 것으로 입법기술상 최대한의 예외를 둔 것 → 침해의 최소성 원칙 위반 없음

(4) 법익의 균형성

• 법리: 제한으로 인한 사익 침해가 달성되는 공익보다 커서는 안 됨
• 포섭: 기본권 제한은 외교기관 인근의 좁은 범위에 대한 장소적 제한에 불과하여 외교기관에 대한 집회 자체가 불가능·현저히 곤란한 것이 아닌 반면, 외교기관 기능·안전 보호라는 국가적 이익은 중대하며, 법익충돌 위험이 없는 경우 예외 허용으로 법익 간 조화를 이루고 있음 → 법익균형성 위반 없음

결론: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 집회의 자유를 침해하지 않음

쟁점 2: 영토권 침해 주장

• 포섭: 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하는 것 자체가 영토권의 행사에 해당하지 않음
• 결론: 영토권 침해 주장 이유 없음

최종 결론 (주문): 이 사건 심판청구 기각

5) 반대의견

재판관 송두환의 반대의견: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

(가) 집회의 자유의 규범적 의미

• 헌법 제21조 제1항이 보장하는 집회의 자유는 개인의 사회생활·여론형성·민주정치의 토대이자 소수자의 집단적 의사표현을 가능하게 하는 중요한 기본권
• 집회 장소는 집회의 목적·내용과 밀접한 내적 연관관계에 있어 특별한 상징적 의미를 가지며, 집회장소를 항의 대상으로부터 분리시키는 것은 다른 법익 보호를 위해 정당화되지 않는 한 금지됨(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 참조)
• 헌법적으로 보호되는 집회는 평화적·비폭력적 집회이며, 집회 본연의 속성과 무관하게 집회를 위험한 것으로 바라보는 시각에서 벗어나 평화적 집회의 자유를 최대한 보장하는 원칙으로 돌아가야 함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성·수단의 적합성 — 인정 불가

• '외국과의 선린관계' 저해 방지를 입법목적으로 보는 경우: 자유민주국가에서 국민이 평화적으로 기본권을 행사한다고 하여 외국과의 선린관계가 저해된다고 볼 수 없으며, 이는 집회를 금지할 합리적 이유가 될 수 없음(헌재 2000헌바67 참조); 외국 입법례에서 외교기관 인근이라는 집회장소를 이유로 집회를 사전 제한하는 예를 찾기 어려움
• 외교기관 출입·업무 보장, 외교관 신체안전을 입법목적으로 보는 경우: 평화적 집회·시위 자체가 외교기관 및 외교관에게 물리적 압력·위해를 가할 실질적·구체적 위험성이 있다고 볼 수 없음; 폭력적 집회는 이미 집회의 자유의 보호 범주 밖이고 별도 규정이 마련되어 있으며(집시법 제5조 제1항, 형법 제108조 등), 일반적인 집회가 폭력집회로 변질될 것이라고 미리 예단할 수 없음
• 따라서 외교기관 인근 집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 허용하는 규정은 입법목적의 정당성·수단의 적합성 인정 불가

(2) 침해의 최소성

• 집시법의 일반적 규제(제5조 제1항 폭력집회 사전금지, 제6조 신고제에 의한 질서유지 조치, 제14조 소음규제)로 외교기관 기능 저해 우려 상당 부분 해소 가능
• 집회 해산 등 사후통제 가능하며, 폭력행위·업무방해 행위는 형사처벌 대상; 형법 제4장 국교에 관한 죄(제107조 ~ 제113조)로 외교원수·외교사절에 대한 폭행·협박·모욕·명예훼손에 대해 가중처벌 가능
• 이러한 일반적 규제로 입법목적 달성에 지장이 없는 상황에서 사전금지는 기본권 과도 제한으로 침해의 최소성 위반
• 예외사유가 규정되어 있더라도 이는 과거 헌재가 추상적 위험성조차 없다고 판단한 최소한의 경우만을 열거한 것으로 집회의 자유를 충분히 보장하기 위한 고려를 다한 것이라 할 수 없음; 해당 외교기관 업무일에 평화적 방법으로 집회하는 것이 가장 일반적·효과적인 방법임에도 '대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없을 것'이라는 모호한 기준에 의해 금지되는 것은 필요한 범위를 넘는 제한

(3) 법익의 균형성

• 집회가 평화적으로 이루어지고 공공 안녕질서를 침해하는 행위가 발생하지 않는 때에도 금지를 원칙으로 삼는 것은 헌법이 보장한 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성 인정 불가

반대의견 결론: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하므로 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2010헌마111 결정