결정요지

재판의 전제성 요건 법리

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 어떤 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 당해 사건에 대한 재판의 전제가 된 경우에만 허용되고, 그렇지 아니한 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법 각하
• 재판의 전제성 이란 ① 그 법률이 당해 본안사건에 적용될 법률이어야 하고, ② 그 법률이 위헌무효일 때와 합헌유효일 때에 본안사건 담당법원이 다른 내용의 판단을 하여야 할 경우, 즉 판결의 결론인 주문이 달라지거나, 주문 자체는 달라지지 않더라도 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우이어야 함 (당 재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조)

국가보안법과 남북교류법의 관계

• 국가보안법: 국가의 안정을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 법률 (국가보안법 제1조)
• 남북교류법: 남한과 북한과의 상호교류와 협력을 촉진하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 법률 (남북교류법 제1조) → 상호 입법취지와 규제대상이 다름
• 구 국가보안법 제6조 제1항의 잠입·탈출죄: 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 준다는 정을 알면서 반국가단체 지배 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출하는 경우 성립
• 남북교류법 제27조 제2항 제1호의 죄: 재외국민이 재외공관의 장에게 신고하지 아니하고 외국에서 북한을 왕래한 경우 성립; 여기서 "왕래"는 남북교류 및 협력을 목적으로 하는 왕래에 한정됨 (동법 제3조 참조) → 양자는 구성요건을 달리함
• 헌법 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책 수립·추진을 위해서는 남북교류법으로, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동 규제를 위해서는 국가보안법으로 대처하는 이원적 법체계
• 국가보안법과 남북교류법은 그 입법목적과 규제대상을 달리하므로, 형법 제1조 제2항이 적용되는 구법·신법 관계에 있지 않음

4) 적용 및 결론

재판의 전제성 판단

• 법리: 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은, 해당 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고, 위헌무효일 때와 합헌유효일 때 주문이 달라지거나 재판의 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우이어야 함
• 포섭:
  • 청구인은 형법 제1조 제2항에 의하여 범죄 후 법률의 변경(구 국가보안법 → 남북교류법)이 있으므로 재판의 전제성이 있다고 주장
  • 그러나 국가보안법과 남북교류법은 입법목적·규제대상을 달리하고, 잠입·탈출죄(국가보안법 제6조 제1항)와 무신고 북한왕래죄(남북교류법 제27조 제2항 제1호)는 구성요건을 달리함
  • 두 법률은 형법 제1조 제2항이 적용되는 구법·신법 관계에 있지 않음
  • 청구인에 대한 공소장 기재 공소사실에 비추어 청구인의 행위에 대하여는 남북교류법이 적용될 여지가 없음
  • 따라서 남북교류법 제3조의 위헌 여부가 당해 형사사건 재판의 전제가 된 경우라 할 수 없음
• 결론: 재판의 전제성 결여로 이 사건 심판청구는 부적법

최종 결론(주문)

• 심판청구를 각하

5) 반대의견

재판관 이시윤, 재판관 김양균의 반대의견

• 남북교류법의 목적이나 규제대상에 관한 다수의견의 입장을 따를 수 없음
• 남북교류법과 국가보안법은 법체계상 특별법과 일반법의 관계에 있음
• 만약 남북교류법 제3조 중 "정당하다고 인정하는 범위 안에서"의 부분이 위헌이 되어 위 규정의 구성요건이 단순화된다면, 국가보안법의 구성요건과의 사이에 공통성이 생겨 결국 당해 사건에서 범죄 후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하게 됨
• 법률적용의 문제는 법원의 직권사항이므로 공소장 변경 없이도 당연히 당해 사건 판결결과에 영향이 생김
• 재판의 전제성을 지나치게 좁히면 국민의 헌법재판에 대한 접근권(access권)을 형해화시키며, 독립한 헌법재판소를 두어 입법작용에 대한 합헌적 통제 기능을 활성화시키려는 헌법의 본의에 배치됨
• 따라서 본안심리에 들어가 이 중요한 헌법문제를 해명하여야 함 → 각하 의견에 반대

재판관 변정수의 반대의견

• 재판의 전제성에 관하여

  • 남북교류법의 입법동기: 국가보안법의 처벌규정에 해당되는 행위라도 남북교류·협력을 위한 행위는 일정 요건 하에 처벌하지 않거나 훨씬 가볍게 처벌하여, 국가보안법으로 인한 남북교류협력의 장애요인을 최소화하기 위해 제정된 것
  • 남북교류법에 규정된 각종 교류·협력행위는 국가보안법상의 처벌규정에도 해당될 수 있음을 당연한 전제로 규정된 행위 유형임
  • 잠입·탈출죄와 무신고 북한왕래죄 모두 북한왕래행위를 구성요건으로 삼고 있어 규제대상을 같이 함; 구성요건의 명칭(잠입·탈출 vs. 왕래)이 다르다는 것은 법률용어의 외형상 표현에만 집착한 피상적 형식논리
  • 남북교류법 제3조는 국가보안법도 "다른 법률"에 해당함을 전제로 한 것; 만약 다수의견처럼 국가보안법 해당 행위에 남북교류법 적용 여지가 없다면 제3조와 같은 규정을 둘 필요가 없음
  • 남북교류법 시행 이후 재외국민의 남북교류 목적 북한왕래는 재외공관장에게 신고하면 처벌 불가(범죄 불성립), 신고하지 않았더라도 국가보안법보다 훨씬 경한 처벌 → 형법 제1조 제2항에 의하여 남북교류법 적용이 마땅함
  • 다수의견의 각하논리는 위헌 여부 심판청구 대상인 제3조 자체에 의해 재판의 전제성이 부인되는 것으로 논리적 모순
  • 결론: 재판의 전제성이 있음

• 남북교류법 제3조의 위헌성에 관하여

  • 동 조항은 남북교류협력행위에 대하여 남북교류법 벌칙규정과 국가보안법 처벌규정 중 어느 것을 적용할지 가려내는 준거규정으로서 처벌법규의 구성요건적 성질을 가짐 → 죄형법정주의 준수 요구됨
  • 죄형법정주의: 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측 가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고, 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장함; 처벌법규의 구성요건과 형벌내용은 법관이 자의적으로 확장할 수 없는 구체적 개념을 사용하여야 하고 추상적·불명확한 개념을 사용하여서는 아니 됨
  • "정당하다고 인정되는 범위 안에서"는 그 의미를 구체적으로 한정할 아무런 기준도 없는 매우 애매모호하고 추상적인 개념
  • 행위자는 물론 법집행자조차 의미를 이해할 수 없어, 법집행당국이 추단하는 행위자의 내심의 의사 및 정부당국 이해관계에 대한 순응 여부를 기준으로 적용 여부를 달리하는 결과 초래
  • 이는 범죄구성요건을 명확히 정해야 한다는 죄형법정주의에 위반될 뿐 아니라, 똑같은 행위라도 사람에 따라 차별대우를 가능하게 하여 평등의 원칙에도 위반됨
  • 결론: 위헌선언 마땅; 각하는 부당하여 반대

참조: 헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 92헌바48 결정