결정요지

(1) 구법의 제정절차

• 구 헌법(1980. 10. 27. 공포) 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의에 한시적으로 입법권을 부여하는 헌법상 근거규정을 두었고, 같은 조 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률의 지속효를 명시함
• 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법 시행 당시 법령이 헌법에 위배되지 아니하는 한 효력을 지속한다고 규정함
• 따라서 국가보위입법회의에서 제정된 법률은 그 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 다투는 것은 별론으로 하고, 그 제정절차의 하자를 이유로 다툴 수는 없음

(2) 신법의 개정절차

• 관계자료에 의하면 야당의원들의 실력저지로 정상적인 의사진행에 의한 표결이 사실상 불가능한 상황에서, 본회의장 내에서 헌법 및 국회법 소정의 의결정족수를 넘는 다수 의원이 찬성의사를 표시함을 확인하고 가결 선포함
• 신법의 개정절차에 헌법 제40조, 제49조 위반의 위헌적 요소가 있었다고 볼 수 없음

(3) 북한의 반국가단체성

• 국가보안법(구법·신법)은 북한을 직접 반국가단체로 규정하고 있지 않으므로(구법 제2조, 신법 제2조), 북한을 반국가단체로 규정하고 있음을 전제로 한 위헌 주장은 형사절차상의 사실인정 내지 법적용 문제를 헌법문제로 오해한 것임
• 남북한 유엔 동시가입은 다변조약에의 가입을 의미하는 것으로, 유엔헌장 제4조 제1항의 해석상 신규가맹국이 유엔에 의해 국가로 승인받는 효과는 발생하나, 이것만으로 곧 다른 가맹국과의 관계에서 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고는 볼 수 없다는 것이 현실 국제정치상의 관례이자 국제법상의 통설적 입장임
• 남북합의서는 남북관계를 "나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계"(전문)를 전제로 한 합의문서로서, 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의이고 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격에 불과함
• 현단계에서 북한은 조국의 평화통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남 적화노선을 고수하며 자유민주주의체제의 전복을 획책하는 반국가단체라는 성격을 함께 가지고 있음이 엄연한 현실이므로, 남북교류협력에관한법률 등의 공포·시행으로 국가보안법의 필요성이 소멸되거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고 할 수 없음

(4) 구법 제7조 제1항·제3항·제5항 — 한정합헌

• 헌법재판소는 89헌가113, 90헌가11, 89헌가8 결정에서, 구법 제7조 제1항은 "구성원", "활동", "동조", "기타의 방법", "이롭게 한" 등 다의적이고 적용범위가 광범한 용어들로 인하여, 이를 문언 그대로 해석·운영할 경우 언론·출판, 학문·예술의 자유를 침해할 개연성이 있고 법운영 당국의 자의적 집행을 허용할 소지가 있어 법치주의에 반하고 죄형법정주의에 위배될 소지가 있다고 보았음
• 그러나 아직도 남북이 군사력으로 대치하고 긴장상태가 계속되는 상황하에서 완전폐기에서 오는 국가적 불이익이 이익보다 크고, 헌법합치적으로 축소·제한하면 위헌성을 제거할 수 있으므로, "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 적용된다"는 해석 하에 합헌임을 밝힌 것임
• 종전 주문이 "해악을 끼칠 명백한 위험"이 있는 경우라는 이유 내용과 표현의 차이가 있었으므로, 이 결정에서 "해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우"라는 표현으로 통일하되 기본적 견해의 변경은 없음
• 구법 제7조 제3항은 같은 조 제1항·제2항을 요건으로 하므로, 제1항의 개념이 다의적이고 적용범위가 광범한 데에 위헌적 요소가 있었던 이상 제3항에도 같은 위헌적 요소가 생기며, 동일한 한정합헌 법리를 적용함
• 남북한 유엔 동시가입, 남북합의서 발효, 남북교류협력에관한법률 공포·시행 등은 한정합헌결정의 논리적·현실적 근거가 된 사실에 근본적인 변화를 가져온 것이라 할 수 없어 판례 변경 사유 없음

(5) 구법 제8조 제1항 — 한정합헌

• "이익이 된다는 정을 알면서"라는 부분은 지나치게 포괄적이고 그 적용범위가 광범하여, 이를 문리대로 해석·적용하면 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서 또는 국민의 생존 및 자유에 아무런 해악도 끼칠 우려가 없는 사항에 관한 회합·통신 등마저 처벌대상이 될 우려가 있음
• 이는 구법의 입법목적(제1조)을 벗어난 것일 뿐만 아니라 행복추구권에서 도출되는 국민의 일반적 행동의 자유 및 통신의 자유 등을 본질적으로 침해할 위험성이 있고 죄형법정주의와 평화통일의 원칙에 저촉될 소지가 있음
• 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 무해한 행위는 처벌에서 배제하고, 이에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에만 적용하도록 그 적용범위를 축소제한하면 헌법합치적 해석이 되고 위헌성이 제거됨

(6) 신법 제7조 제1항·제3항·제5항 — 합헌

• 신법 제7조 제1항은 구법에 비해 두 가지 뚜렷한 변경이 있었음: ① "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건 추가, ② "기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자" 삭제 및 "국가변란을 선전·선동한 자" 삽입
• 구법 제7조 제1항의 가장 큰 위헌적 요소는 법문의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인해 행위자의 동기나 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 미치는 영향을 불문하고 객관적으로 나타난 언행만을 형식논리로 적용할 위험이 있었던 점인데, 신법에서 주관적 구성요건이 추가됨으로써 확대해석의 위험은 거의 제거됨
• "자유민주적 기본질서"의 개념은 헌재 결정·학설·판례로 정립되어 있고, "위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 부분도 합리적으로 해석하면 개념의 불명확성이 제거될 수 있음
• 신법 제7조 제1항 후단 신설 "국가변란을 선전·선동한 자"의 "변란" 개념은 구 국가보안법부터 계속 사용된 용어로 판례에 의해 상당한 정도로 개념이 정립되어 있음
• 신법 제7조 제3항·제5항은 모두 제1항을 전제로 하는 조항들로서, 제1항에서 위헌성이 제거된 이상 이들 조항도 그 구법규정이 띠고 있던 위헌성은 제거된 것으로 봄
• 결론: 신법 제7조 제1항·제3항·제5항은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 필요 이상으로 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 죄형법정주의에도 위배되지 않음

(7) 신법 제6조 제1항 및 제8조 제1항 — 합헌

• 구법 제6조 제1항은 문리대로 해석·운영하면 잠입·탈출의 동기·목적·수단·방법 불문하고 처벌대상이 될 수 있어 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 없는 경우까지 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있었으나, 신법 제6조 제1항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구법규정의 위헌적 요소가 제거됨
• 구법 제8조 제1항의 "이익이 된다는 정을 알면서"는 지나치게 포괄적이었으나, 신법 제8조 제1항은 이를 삭제하고 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구법규정의 위헌적 요소가 제거됨

(8) 신법 제4조 제1항 제2호 "나"목 — 한정합헌

• 국가비밀법제에서 비밀의 실질적 요건으로 "비공지성"과 "요비닉성"(비밀로 감추고 보호해야 할 필요성과 상당성) 및 "실질비성"(비밀로서 보호될 만한 실질적 가치)이 요구됨
• 신법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀은 ① 일반인에게 알려지지 아니한 것(비공지성), ② 적국 또는 반국가단체에 알려지지 않도록 할 요비닉성, ③ 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치(실질비성)를 갖춘 것이어야 함
• 대법원이 일관하여 "나"목 소정의 국가기밀을 "반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료"로서 공지의 사항도 포함된다고 해석해 온 것은, "국가기밀"이라는 문언의 문의적 한계를 훨씬 벗어나고 기밀의 실질적 요건을 헐어버린 것으로 그 적용범위가 지나치게 광범하고 모호하여 죄형법정주의에 위배되므로 헌법에 합치되도록 축소·제한하여 해석할 필요 있음
• 법규와 행정상의 지시 등에 의하여 비밀로 취급되는 형식비라도 실질비에 해당하지 않으면 국가기밀로 보호될 수 없으며, 비밀로서의 실질가치 여부는 내용을 객관적으로 판단하여 결정해야 하고 비밀주체·관리자의 비밀유지 의사만을 기준으로 할 수 없음. 국가안전 보장과 관련되지 않은 정부 또는 정치세력의 단순한 정치적 이익이나 행정편의에 관련된 가성비밀은 국가기밀에 해당하지 않음
• "가"목과 "나"목의 구별: "가"목은 "한정된 사람에게만 지득이 허용"되는 보다 고도의 국가기밀, "나"목은 그 이외의 국가기밀로 법정형이 상대적으로 낮음. 이러한 중층구조는 국내외 입법례에서 흔히 볼 수 있는 형태임
• 신법 제4조 제1항은 행위주체를 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자"로 한정하고, 행위태양도 "반국가단체의 목적수행을 위한 행위"로 제한하고 있어, 국가기밀의 일반적 의미를 위와 같이 헌법합치적으로 한정해석하는 이상 "나"목의 구성요건이 다소 불명확하다 하더라도 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다거나 표현의 자유 내지 알 권리를 과도하게 제한한다고 볼 수 없음
• 단, 범죄의 유형 및 경중의 개별화·구체화·명확화 관점에서 "나"목의 규정은 매우 소홀한 입법형태로서 조속히 개정되어야 할 것임

4) 적용 및 결론

① 구법·신법의 제정·개정절차 위헌 여부

• 법리: 구 헌법 부칙 제6조 제1항·제3항 및 현행 헌법 부칙 제5조에 따라 국가보위입법회의 제정 법률은 내용이 현행 헌법에 위배되는지를 다투는 것은 별론이나, 제정절차 자체를 이유로 다툴 수 없음
• 포섭: 구법은 국가보위입법회의에서 제정되었으나, 위 부칙 조항들이 제정절차 하자를 이유로 한 다툼을 차단함. 신법은 야당 실력저지 상황에서 의결정족수를 넘는 다수 의원이 찬성의사를 표시함을 확인하고 가결 선포함
• 결론: 구법·신법 모두 개정절차로 인한 위헌 주장 기각

② 북한의 반국가단체성 및 국가보안법의 필요성

• 법리: 국가보안법은 북한을 반국가단체로 직접 규정하지 않으므로, 이를 전제로 한 위헌 주장은 형사절차상의 사실인정·법적용 문제를 헌법문제로 오해한 것임. 남북한 유엔 동시가입은 다른 가맹국과의 상호국가승인 효과를 당연히 발생시키지 않음이 국제법상의 통설. 남북합의서는 국가 간 조약이 아닌 신사협정에 준하는 성격임
• 포섭: 남북한 유엔 동시가입, 남북합의서 발효, 남북교류협력에관한법률 시행 후에도 북한이 적화통일 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하는 현실에서 북한의 반국가단체성이나 국가보안법의 필요성에 관하여 상황변화가 없음. 두 법률은 입법목적과 규제대상을 달리함
• 결론: 국가보안법 해석·적용상 북한을 반국가단체로 보는 것은 국제평화주의·평화통일원칙에 위반되지 않음

③ 구법 제7조 제1항·제3항·제5항 및 제8조 제1항 — 한정합헌

• 법리: 구법 제7조 제1항은 다의적이고 광범한 용어로 인해 위헌적 요소가 있으나, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에만 적용되도록 처벌범위를 축소제한하면 합헌적 해석이 됨. 제3항은 제1항·제2항을 요건으로 하므로 동일한 법리 적용. 제8조 제1항의 "이익이 된다는 정을 알면서"는 지나치게 포괄적이어서 동일하게 명백한 위험 요건의 한정해석 필요
• 포섭: 사정변경(유엔 동시가입, 남북합의서 발효 등)이 한정합헌결정의 논리적·현실적 근거에 근본적 변화를 가져오지 않았고 판례 변경 사유 없음. 구법 제7조 제3항의 경우 종전 결정들이 제3항을 별도로 판단하지 않았으나, 제1항·제2항을 요건으로 하는 구조상 동일한 한정합헌 결론 적용. 표현에 있어 "위해를 줄 명백한 위험성"에서 "해악을 끼칠 명백한 위험"으로 통일하나 기본적 견해 변경 아님
• 결론: 구법 제7조 제1항·제3항·제5항 및 제8조 제1항은 각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 적용된다 할 것이므로, 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니함

④ 신법 제6조 제1항, 제7조 제1항·제3항·제5항, 제8조 제1항 — 합헌

• 법리: 구법 조항들의 위헌적 요소는 법문의 다의성과 적용범위의 광범성에 있었음. "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건이 추가되면 확대해석의 위험이 거의 제거됨
• 포섭: 신법 제6조 제1항·제7조 제1항·제3항·제5항·제8조 제1항에는 모두 위 주관적 구성요건이 추가됨. 아울러 신법 제1조 제2항에서 "필요한 최소한도에 그쳐야 하며 확대해석하거나 기본적 인권을 부당하게 제한해서는 아니 된다"는 해석준칙이 신설되어 합헌적인 법해석·적용을 이끌어 내는 중대한 역할을 할 수 있음. 신법 제7조 제3항·제5항은 제1항을 요건으로 하는 구조상 제1항의 위헌성 제거로 함께 위헌성이 제거됨. 1996. 10. 4. 선고 95헌가2 결정에서 신법 제7조 제1항·제3항·제5항의 합헌을 확인한 바 있고 현재 변경 사유 없음
• 결론: 신법 제6조 제1항, 제7조 제1항·제3항·제5항, 제8조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니함

⑤ 신법 제4조 제1항 제2호 "나"목 — 한정합헌

• 법리: 국가기밀은 비공지성, 요비닉성, 실질비성을 갖춘 것이어야 하며, 대법원의 광범위한 해석론은 죄형법정주의에 위배되므로 축소·제한 해석 필요. 행위주체와 행위태양의 제한이 있고 위와 같이 한정해석하는 이상 "나"목이 다소 불명확하더라도 명확성원칙 위반 또는 기본권 과도 제한으로 볼 수 없음
• 포섭: 신법 제4조 제1항 제2호 "나"목의 "군사상 기밀 또는 국가기밀"은, 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 한정해석함. 가성비밀·공지의 사실은 포함 불가. 행위주체가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로 한정되고, 행위가 반국가단체 목적수행을 위한 것이어야 하는 이중 제한 존재
• 결론: 신법 제4조 제1항 제2호 "나"목은 위 한정해석 하에 헌법에 위반되지 아니함. 다만 입법형태로서 개선 촉구

최종 주문

• 구법 제7조 제1항·제3항·제5항 및 제8조 제1항: 각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 적용된다 할 것이므로, 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니함
• 신법 제6조 제1항, 제7조 제1항·제3항·제5항, 제8조 제1항: 헌법에 위반되지 아니함
• 신법 제4조 제1항 제2호 "나"목: 그 소정의 "군사상 기밀 또는 국가기밀"을 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

재판관 조승형의 반대의견 (신법 제7조 제1항·제3항·제5항에 대하여)

요지 및 근거

• 신법 제7조 제1항은 89헌가113 결정에서 위헌성이 지적된 구법상의 문언("구성원", "활동", "동조") 중 과반수 이상을 여전히 존치시키고, "기타의 방법", "이롭게 한" 두 가지만 개정하였음. 입법자가 헌재 결정 취지에 충분히 따르지 않았음을 확인할 수 있음
• 다수의견은 종전 판시내용을 변경하지 않는다고 하면서도 단순합헌이라고 주장하는바, 이는 선후가 모순되어 설득력이 없음
• 새롭게 도입된 "변란"이라는 문언도 법률명확성원칙에 위배되는 위헌성이 새롭게 추가된 것임에도, 다수의견은 이를 두고 합헌적으로 뚜렷한 변경이 있었다고 평가하는바 이 논리도 모순임
• "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건이 추가되었더라도, 알고 있는 위태성이 명백하지도 않으며 그 행위가 실질적으로 해악을 끼치지 않거나 반국가단체에 아무런 이득을 주지 못하는 경우에도 막연히 위태롭게 할 수 있다는 생각으로 찬양·고무·선전 또는 동조하거나 국가변란을 선전·선동만 하면 처벌위험이 상존함
• "반국가단체를 위하여"라는 주관적 요건과 "반국가단체에 실질적인 이득을 제공한 때"라는 객관적 요건이 추가되지 않는 한 89헌가113 결정이 지적한 위헌성을 모면하기 어려움
• 89헌가113 결정이 지적한 언론·출판·학문·예술 및 양심의 자유 위축 우려, 형벌과잉 초래 우려, 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서 수호와 무관한 경우까지 확대 적용될 불명확성·구체성 결여(헌법 제37조 제2항 한계 위반), 법집행자의 자의적 집행 허용 가능성, 죄형법정주의 위배라는 취지는 이 사건에서도 여전히 타당함

결론: 신법 제7조 제1항·제3항·제5항은 모두 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 92헌바6 결정