2000다17810 손해배상(기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 건설공사도급계약상 채무이행을 연대보증한 자의 보증 범위에 수급인의 하자보수의무가 포함되는지 여부
• 연대보증인의 하자보수책임이 수급인이 납부한 하자보수보증금 또는 계약이행보증금의 범위로 제한되는지 여부
• 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위 확정에 있어서 과실상계 사유의 유무와 정도의 판단 방법
• 수급인의 하자보수의무 불이행시 도급인에게 귀속하는 것으로 약정된 하자보수보증금의 법적 성질(손해배상액의 예정 여부) 및 실손해가 이를 초과하는 경우 초과액 배상 청구 가부

소송법적 쟁점

• 과실상계 사유에 관한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 경우의 한계)
• 원심에서 주장한 바 없고 상고이유서 제출기간 경과 후에 제기된 새로운 주장이 적법한 상고이유가 되는지 여부

2) 사실관계

• 원고, 피상고인은 양산시이고, 피고, 상고인은 ○○○ 주식회사임
• 원고는 근로자복지아파트(이 사건 아파트) 건축·분양을 위해 1990. 12. 27. 제1심공동피고 회사와 공사대금 2,382,000,000원의 도급계약을 체결한 것을 비롯하여 1992. 5. 30.까지 모두 4회에 걸쳐 총 공사대금 5,602,683,000원의 도급계약을 체결하였고, 피고는 원고에게 위 도급계약상 제1심공동피고 회사와 연대하여 계약상 의무를 이행할 것을 보증함
• 원고는 설계서 및 공사자재를 제1심공동피고 회사에 제공하고 현장감독관을 파견하여 시공을 감리·감독하며 준공검사를 실시하기로 약정함
• 제1심공동피고 회사는 1990. 12. 28. 착공하여 1992. 8. 30. 공사를 마치고 원고로부터 준공검사를 받아 인도함
• 분양 약 7개월 후인 1993. 3.경부터 기초지반 침하로 각 동 건물에 수직 기울기 1/500 ~ 1/170의 경사변위가 발생하고, 전체 건물 외벽에 0.2㎜ ~ 10㎜의 균열, 세대별 벽체·베란다·방바닥 균열과 문틀 처짐·비틀림, 지붕 슬라브 균열로 인한 누수 등 하자가 발생함(설계 및 시공상 잘못이 복합적으로 작용)
• 제1심공동피고 회사는 특수조건에 따라 1992. 2. 29.(보증기간 1994. 4. 27.까지, 보증금 71,460,000원)과 1992. 9. 7.(보증기간 1995. 10. 28.까지, 보증금 96,139,350원)의 하자보수보증서를 건설공제조합으로부터 발급받아 원고에게 교부함
• 제1심공동피고 회사는 하자보수 문제를 협의하던 중 1994. 6. 29.경 부도를 내고 도산함
• 원심(부산고법 2000. 2. 18. 선고 98나11963 판결)은 피고가 연대보증인으로서 하자보수의무를 포함한 책임을 부담한다고 판단하고, 연대보증책임이 하자보수보증금·계약이행보증금 범위로 제한되지 않는다고 판단하였으며, 과실상계 판단을 하고, 하자보수보증금은 위약벌·제재금에 해당하여 손해배상액에서 공제할 수 없다고 판단함
• 피고는 상고이유로 ① 연대보증 범위에 하자보수의무가 불포함된다는 주장, ② 연대보증책임이 하자보수보증금·계약이행보증금 범위로 제한되어야 한다는 주장, ③ 과실상계 사유 판단의 부당 및 수급인의 민법 제669조에 의한 하자담보책임 면제 주장(신규 주장), ④ 하자보수보증금이 손해배상액에서 공제되어야 한다는 주장을 함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제396조 (과실상계)	채무불이행으로 인한 손해배상책임 범위 확정 시 과실상계
민법 제105조 (임의규정과 다른 의사표시)	당사자 약정의 해석 기준
민법 제398조 (손해배상액의 예정)	하자보수보증금 조항의 손해배상액 예정 해당 여부

판례요지

• 연대보증인의 보증 범위 - 하자보수의무 포함 여부
  • 건설공사도급계약에 있어서 수급인의 계약상 채무이행을 보증한 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 수급인과 동일한 채무를 부담함
  • 이 사건 공사도급계약일반조건은 계약상 의무이행을 보증하는 연대보증인을 세우도록 하고(제5조의2 제1항), 계약자 또는 연대보증인이 하자담보책임 기간 중 하자보수요구에 불응하면 하자보수보증금을 국고에 귀속시키도록 하며(제18조 제4항), 연대보증인이 하자보수의무를 이행한 경우 그 이행부분에 상당하는 금액을 정부에 직접 청구할 권리를 갖도록(제28조 제4항) 규정하여 연대보증인의 보증채무 범위에 수급인의 하자보수의무가 당연히 포함됨을 전제로 함
  • 따라서 도급계약상 연대보증 범위에는 공사완공 후의 하자보수의무가 포함됨
• 연대보증책임의 범위 제한 여부
  • 수급인이 하자보수보증금을 납부하였다고 하여 연대보증인의 하자보수의무가 그 납입금액 한도로 제한된다고 할 수 없고, 일정 금액의 계약이행보증금 납부로 연대보증인을 세울 의무를 면제할 수 있다는 사정만으로 일단 세워진 연대보증인의 하자보수의무가 그 금액으로 제한된다고 볼 수 없음
• 과실상계 사유의 판단 방법 및 사실심 전권사항 여부
  • 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 함
  • 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항임(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결 등 참조)
• 하자보수보증금의 법적 성질
  • 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때, 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 봄(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다14689 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결 참조)
  • 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당함
  • 따라서 하자보수보증금이 위약벌·제재금이라고 해석할 특별한 사정이 없는 한 이는 특수한 손해배상액의 예정에 해당하고, 몰취된 경우 그 보증금은 당연히 손해액의 배상에 충당됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 연대보증 범위에 하자보수의무 포함 여부

• 법리: 건설공사도급계약상 채무이행을 보증한 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 주채무자와 동일한 채무를 부담하고, 계약일반조건의 규정들은 연대보증채무 범위에 하자보수의무가 포함됨을 전제로 함
• 포섭: 피고는 제1심공동피고 회사의 계약상 의무이행을 연대보증하였고, 이 사건 공사도급계약일반조건 제5조의2 제1항·제18조 제4항·제28조 제4항의 규정들에 비추어 피고의 연대보증 범위에는 공사완공 후의 하자보수의무가 포함되어 있음이 명백함
• 결론: 원심 판단은 정당하고, 연대보증의 범위를 잘못 판단한 위법이 없음. 상고이유가 든 판례들은 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없음

쟁점 2: 연대보증책임의 범위 제한 여부

• 법리: 수급인의 하자보수보증금 납부나 계약이행보증금 납부로 연대보증인을 세울 의무를 면제할 수 있다는 사정만으로 일단 세워진 연대보증인의 하자보수의무가 그 금액으로 제한되지 않음
• 포섭: 제1심공동피고 회사가 공사금액의 3%에 해당하는 하자보수보증금을 납부하였거나 총 공사금액의 100분의 6 이상을 계약이행보증금으로 납부함으로써 연대보증인을 세우지 않을 수 있다는 규정이 있다는 사정만으로는 피고의 연대보증책임이 그 금액 범위로 제한되지 않음
• 결론: 원심 판단은 정당하고, 연대보증책임의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없음

쟁점 3: 과실상계 사유 판단 및 신규 주장의 적법성

• 법리: 과실상계 사유의 유무와 정도는 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하며, 그 사실인정·비율 확정은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심의 전권사항임. 원심에서 내세운 바 없고 상고이유서 제출기간 경과 후 제기된 새로운 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 기록에 의하여 살펴본 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없음. 피고가 주장한 '수급인이 민법 제669조에 의하여 하자담보책임을 지지 않는다'는 취지의 주장은 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장이고 상고이유서 제출기간 경과 후의 주장임
• 결론: 과실상계에 관한 상고이유 및 신규 주장 모두 이유 없어 받아들이지 아니함

쟁점 4: 하자보수보증금의 손해배상액 공제 여부

• 법리: 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다는 약정이 있는 경우 이는 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정이고, 실손해가 이를 초과하면 초과액에 대해 추가배상을 구할 수 있는 특수한 손해배상액의 예정임. 위약벌·제재금으로 보려면 그렇게 해석할 만한 특별한 사정이 있어야 함
• 포섭: 이 사건 도급계약의 공사계약일반조건에는 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐이고 이를 위약벌로 해석할 특별한 사정이 없음. 원고가 제1심공동피고 회사로부터 위 도급계약에 따른 하자보수보증금조로 건설공제조합 발행의 금 167,599,350원 상당의 하자보수보증서를 교부받았으므로, 만약 원고가 건설공제조합으로부터 그 보증금액을 수령하였다면 이를 손해액에서 공제하여야 함. 그런데 원심은 이 사건 하자보수보증금을 위약벌·제재금으로 보아 원고가 위 보증서에 기하여 보험금을 지급받았는지 여부를 살펴보지도 아니한 채 공제할 성질의 것이 아니라고 판단함
• 결론: 원심은 당사자의 의사해석을 그르쳐 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있음, 이 부분 상고이유는 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결의 피고 패소 부분 중 하자보수보증금 공제와 관련된 부분(금 167,599,350원 및 이에 대한 지연손해금 부분)을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송함. 피고의 나머지 상고는 기각함

참조: 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다17810 판결