2000다47361 소유권이전등기등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법률행위 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 것에 불과한 경우, 민법 제103조 반사회질서 법률행위로서 무효인지
• 강박에 의한 증여 의사표시가 비진의의사표시(제107조)에 해당하는지
• 채무불이행 '위법성'의 의미 및 취소권 미행사 상태로 이중양도·제척기간 도과 후 이전등기를 넘겨 이행불능케 한 경우 배임 해당 여부에 따른 불법행위(공동불법행위)·채무불이행 위법성 인정 여부
• 강박에 의한 증여약정에 기한 권리행사가 신의칙·권리남용에 위배되는지
• 소유권이전등기의무 이행불능에 따른 전보배상청구권 소멸시효 기산점, 처분금지가처분등기 기입만으로 매매계약이 이행불능되는지

소송법적 쟁점

• 기판력의 객관적 범위 - 전소 판단이 후소의 선결문제·모순관계일 때의 작용범위
• 소송 외 전문가 작성 감정의견서가 서증으로 제출된 경우 사실인정 자료 활용 가부
• 채무불이행 손해배상 범위 확정시 과실상계 사유의 판단방법 및 사실심 전권사항 여부

2) 사실관계

• 원고(상고인 겸 피상고인), 피고 1·피고 2(피상고인 겸 상고인), 피고 3(피상고인)
• 이 사건 부동산은 망 소외 1 소유였다가 1983. 11. 11. 사망으로 장남 피고 1·차남 피고 2 각 4/11, 출가녀 소외 2·소외 3·원고(3녀) 각 1/11 지분으로 공동상속(남편 망 소외 4는 1983. 8. 21. 선사망, 그 외 상속재산으로 주택·아파트 각 1채, 임야·답 각 1필지 있음)
• 재미교포 피고 1·피고 2는 1984. 5. 14. 각자 상속지분을 원고에게 증여한다는 재산상속포기서를 작성·공증하여 원고에게 교부(이 사건 증여약정)
• 원심 인정에 의하면 원고와 남편 소외 5는 1984. 5. 12.~14. 피고 1에게 전화하여 출국을 막으며 상속지분 미포기시 외화 밀반출을 사직당국에 고발하겠다고 협박하였고, 심장질환이 있던 피고 1과 형의 뜻에 따르기로 한 피고 2는 겁을 먹고 같은 날 10:00경 재산상속포기서에 날인·교부
• 피고 1은 직후 변호사 자문으로 증여약정이 강박에 의해 취소 가능함을 알고, 지분을 먼저 처분·등기한 후 취소권을 행사하기로 하여 사무장 피고 3에게 지분 전부를 6억 원에 매도 구두합의, 1984. 6. 11. 매매계약서 작성
• 피고 3은 1989.경 피고 1·2 상대 이전등기청구소송에서 의제자백 전부승소판결(1989. 6. 28.)을 받고 처분금지가처분등기(1989. 7. 21.)를 마친 후, 확정판결에 기해 1990. 8. 29. 피고 3 명의로 이전등기 경료(등기부상 지분 착오로 실지분 8/11이 아닌 8/14만 이전)
• 원고는 1991.경 위 매매가 가장매매로 무효라며 피고 1·2에 증여약정에 기한 이전등기를, 피고 3에 대위 말소를 구하는 전소를 제기하였으나, 환송후 항소심(1995. 1. 24.)은 피고 3에 대해 가장매매 증거 없음·확정판결 기판력 저촉을, 피고 1·2에 대해 강박 취소 가능하였으나 제척기간 도과로 취소권 소멸, 이전등기의무는 피고 3 명의 선등기로 이행불능되었음을 이유로 각 배척, 원고 상고포기로 확정
• 원고는 이 사건에서 주위적으로 피고 1·2의 이중양도·이전등기 경료가 배임이고 피고 3이 적극가담하였다며 공동불법행위 손해배상을, 예비적으로 피고 1·2에 증여약정 불이행에 따른 전보배상을 구함
• 원심(서울고법 2000. 7. 18. 선고 99나43006)은 주위적 청구는 피고 1·2에 배임 범의 없고 피고 3도 적극가담 없어 불법행위 불성립이라 판단, 예비적 청구는 이행불능을 인정하면서도 피고 1·2의 ①반사회질서·비진의표시 무효 ②정당방위 등 위법성조각 ③신의칙·권리남용 ④기판력 저촉 ⑤1987년초 취소로 소멸 ⑥소멸시효 완성 ⑦과실상계 주장을 모두 배척
• 원고는 주위적 청구 기각 부분에, 피고 1·2는 예비적 청구 인용(항변 배척) 부분에 각 상고

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제103조 (반사회질서의 법률행위)	강박 법률행위의 반사회질서 무효 해당 여부
민법 제107조 (진의 아닌 의사표시)	강박 증여 의사표시의 비진의의사표시 해당 여부
민법 제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시)	강박 의사표시의 취소권
민법 제146조 (취소권의 소멸)	취소권 제척기간 도과
민법 제166조 (소멸시효의 기산점)	전보배상청구권 소멸시효 기산점
민법 제390조 (채무불이행과 손해배상)	이행불능에 따른 채무불이행·위법성
민법 제396조 (과실상계)	손해배상액 산정시 과실상계
민사소송법 제216조 (기판력의 객관적 범위)	기판력의 객관적 범위
민사소송법 제202조, 제340조, 제341조	자유심증주의·감정의견서 증거자료 활용
민사집행법 제300조 (가처분의 목적)	처분금지가처분등기와 이행불능 관계

판례요지

• 반사회질서 법률행위(제103조) 해당 여부
  • 제103조로 무효인 반사회질서 행위는 법률행위 목적인 권리·의무 내용이 선량한 풍속·사회질서 위반인 경우뿐 아니라, 반사회질서적 조건·금전적 대가가 결부되거나 표시·상대방에 알려진 동기가 반사회질서적인 경우도 포함
  • 다만 위 요건에 해당하지 않고 단지 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과하면, 의사표시 하자·흠결을 이유로 효력을 논할 수 있을지언정 반사회질서 무효는 아님(대법원 1999. 7. 23. 선고 96다21706 판결 등 참조)
  • 증여약정이 유효한 이상 그 채무불이행에 기한 손해배상청구권 행사도 제103조에 반하지 않음
• 비진의의사표시 해당 여부
  • 비진의의사표시의 진의란 특정 내용의 의사표시를 하려는 표의자의 생각이지, 진정 마음속 희망사항이 아님
  • 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 본심으로 잠재해 있었더라도 강박에 의하여서나마 증여하기로 하고 의사표시를 한 이상 내심의 효과의사가 결여된 것은 아님(대법원 1993. 7. 16. 선고 92다41528, 41535 판결 참조)
• 채무불이행 위법성 및 이중양도의 배임·불법행위 성립 여부
  • 확정된 채무 내용에 좇은 이행이 없으면 그 자체가 위법하나, 위법성을 조각할 특별사정이 있으면 채무불이행이 성립하지 않을 수 있음
  • 강박에 의해 증여 의사표시를 한 자가 취소권을 행사하지 않은 채 부동산을 이중양도하고 제척기간마저 도과한 후 그에 기해 제3자에게 이전등기하여 증여계약상 이전등기의무를 이행불능케 한 경우, 그 자체로 채무불이행이 성립하고 위 이중양도가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없음
  • 다만 취소로 증여약정을 무효화할 수 있는 지위에서 취소를 전제로 매매계약을 체결하였는데 어떤 사정으로 제척기간 내 취소하지 못한 것에 불과하면, 배임의 고의·과실을 인정할 수 없어 불법행위가 성립하지 않고 매수인도 배임행위 가담으로 볼 수 없음
• 신의칙·권리남용 해당 여부
  • 증여약정이 강박에 의해 이루어졌다는 사정만으로 그에 기한 권리행사가 신의칙·권리남용에 위배된다고 할 수 없음
• 전보배상청구권 소멸시효 기산점 및 가처분등기와 이행불능 관계
  • 이전등기의무 이행불능에 따른 전보배상청구권 소멸시효는 이행불능 상태에 이른 때로부터 진행(대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결 참조)
  • 매매목적 부동산에 제3자의 처분금지가처분등기가 기입되었더라도 이는 저촉범위 내 가처분채권자 대항불가 효과일 뿐 채무자의 임의처분 자체를 금지하는 것은 아니므로, 가처분등기만으로 바로 이행불능이 되는 것은 아니고 제3자 앞 이전등기 경료 등 사회거래통념상 이행이 극히 곤란한 사정 발생시 비로소 이행불능(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 참조)
  • 따라서 이전등기의무는 가처분 기입등기시가 아니라 제3자 앞 이전등기 경료시 비로소 이행불능
• 기판력의 객관적 범위
  • 기판력은 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 불허함과 동시에, 소송물이 동일하지 않더라도 전소 소송물 판단이 후소의 선결문제이거나 모순관계일 때 다른 주장을 불허하는 작용을 함(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결 등 참조)
• 감정의견서의 사실인정 자료 활용 가부
  • 소송법상 감정인신문·감정촉탁이 아닌 소송 외 전문적 학식·경험자의 감정의견서라도 서증으로 제출되어 법원이 합리적이라고 인정하면 사실인정 자료로 할 수 있음(대법원 1999. 7. 13. 선고 97다57979 판결 등 참조)
• 과실상계 판단방법 및 사실심 전권사항 여부
  • 과실상계 사유의 유무·정도는 계약 체결·이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합판단하고, 그 사실인정·비율확정은 형평 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심 전권사항(대법원 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 반사회질서 법률행위 해당 여부

• 법리: 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 것에 불과한 때에는 반사회질서 법률행위로서 무효라고 할 수 없음
• 포섭: 증여약정은 원고의 강박에 의한 것이나 내용·조건·동기 자체가 반사회질서적인 것은 아니어서 위 요건에 해당하지 않음. 유효한 이상 손해배상청구권 행사도 제103조에 반하지 않음
• 결론: 반사회질서 무효 주장을 배척한 원심 판단은 정당, 제103조 법리오해 없음

쟁점 2: 비진의의사표시 해당 여부

• 법리: 강박에 의하여서나마 증여하기로 하고 의사표시를 한 이상 내심의 효과의사가 결여된 것이라 할 수 없음
• 포섭: 피고 1·2가 협박에 겁을 먹고 재산상속포기서에 날인·공증·교부한 것은 강박에 의한 것이나 증여의 내심 효과의사 자체는 있었음
• 결론: 비진의의사표시가 아니라고 한 원심 판단은 정당, 법리오해 없음

쟁점 3: 채무불이행 위법성 및 이중양도의 배임·불법행위 성립 여부

• 법리: 채무불이행 자체는 위법하나 위법성조각 특별사정이 있으면 불성립할 수 있음. 다만 취소로 무효화 가능한 지위에서 제척기간을 도과한 것에 불과하면 배임의 고의·과실이 없어 불법행위 불성립
• 포섭: 피고 1·2는 변호사 자문에 따라 먼저 처분·등기한 후 취소권을 행사하기로 하였을 뿐 언제든 취소로 무효화할 수 있는 지위에서 어떤 사정으로 제척기간을 도과한 데 불과하여 배임의 고의·과실을 인정할 수 없고, 피고 3도 이를 알고 매수하였을 뿐 적극가담은 아님. 다만 강박 종료 후 취소·무효확인 등 쟁송으로 법적 지위를 보전할 수 있었으므로 이중양도·이전등기가 정당방위·긴급피난·자구행위·정당행위에 해당한다고 볼 수 없어 채무불이행 위법성은 조각되지 않음
• 결론: 원심 이유설시가 다소 미흡한 부분이 있으나 주위적 청구 배척, 예비적 청구 위법성조각 부정의 결론은 각 정당. 사실오인·이유불비·배임 및 위법성 법리오해 없음. 원고 및 피고 1·2의 관련 상고이유 모두 이유 없음

쟁점 4: 신의칙·권리남용 해당 여부

• 법리: 증여약정이 강박에 의해 이루어졌다는 사정만으로는 그에 기한 권리행사가 신의칙·권리남용에 위배된다고 할 수 없음
• 포섭: 증여약정 경위와 원고가 이 사건 소송에 이른 경위에 비추어 신의칙·권리남용에 해당할 사정이 없음
• 결론: 신의칙·권리남용 주장을 배척한 원심 판단은 정당, 법리오해 없음

쟁점 5: 기판력의 객관적 범위

• 법리: 후소 소송물이 전소와 동일하지 않더라도 전소 소송물 판단이 후소의 선결문제·모순관계일 때에만 다른 주장이 불허됨
• 포섭: 전보배상청구권과 전소송 소송물인 지분소유권이전등기청구권은 소송물이 동일하지 않고, 전소송의 이행불능 판단이 이 사건 전보배상청구권 판단의 선결문제도 아님
• 결론: 기판력 저촉 주장을 배척한 원심 판단은 정당, 법리오해 없음

쟁점 6: 감정의견서의 사실인정 자료 활용 가부

• 법리: 소송 외 전문적 학식·경험자의 감정의견서도 서증으로 제출되어 법원이 합리적으로 인정하면 사실인정 자료로 삼을 수 있음
• 포섭: 원심이 갑 제12호증 감정평가서를 이전등기의무 이행불능시 가액 산정자료로 채택함
• 결론: 위 채택은 정당, 채증법칙 위반 없음

쟁점 7: 과실상계 판단방법 및 사실심 전권사항 여부

• 법리: 과실상계 사유의 유무·정도는 계약 체결·이행 경위와 쌍방 잘못을 비교하여 종합판단하며, 그 인정·비율확정은 현저히 불합리하지 않는 한 사실심 전권사항
• 포섭: 원심의 과실상계 관련 사실인정·판단이 형평 원칙상 현저히 불합리하다고 볼 수 없음
• 결론: 과실상계 관련 상고이유는 받아들이지 않음

쟁점 8: 전보배상청구권 소멸시효 기산점 및 가처분등기와 이행불능 관계

• 법리: 전보배상청구권 소멸시효는 이행불능 상태에 이른 때로부터 진행하고, 처분금지가처분등기만으로는 이행불능이 되지 않으며 제3자 앞 이전등기 경료 등 이행이 극히 곤란한 사정 발생시 비로소 이행불능이 됨
• 포섭: 피고 1·2의 지분소유권이전등기 채무는 가처분 기입등기시가 아니라 피고 3 앞 이전등기가 경료된 1990. 8. 29. 이행불능이 되었고, 그로부터 원고가 예비적 청구원인(전보배상)을 추가한 1999. 11. 8.자 준비서면이 피고들에게 송달될 때까지 10년의 소멸시효기간이 경과하지 않음
• 결론: 시효소멸 주장을 배척한 원심 판단은 정당, 소멸시효 법리오해 없음
• 최종 결론: 원고 및 피고 1·2의 각 상고를 모두 기각. 상고비용은 각자 부담

참조: 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결